Cuestiones sobre el Contrato de Concesión de Obra Pública.
Concepto. Etapas evolución histórica.
Constitucionalidad del peaje.
Decreto 1023/2001 y Renegociación de contratos.
Obra Cuestiones de contratos Administrativos.
Jornadas Universidad Austral , Ed. RAP 2007. pp. 669/694
Autor: Juan M. González Mora.
lunes, 29 de septiembre de 2014
Concesión de obra pública.
Régimen de las Concesiones de obra pública.
Concesiones viales - El peaje.
Poder de Policía.
Rol de las Municipalidades en las concesiones viales interjurisdiccionales.
Competencia Federal vs. Competencia Provincial.
Pablo Federico Florian
Edic. FEDYE Fondo Editorial de Derecho y Economía.
pp. 3/80.
Régimen de las Concesiones de obra pública.
Concesiones viales - El peaje.
Poder de Policía.
Rol de las Municipalidades en las concesiones viales interjurisdiccionales.
Competencia Federal vs. Competencia Provincial.
Pablo Federico Florian
Edic. FEDYE Fondo Editorial de Derecho y Economía.
pp. 3/80.
PEAJE CONSTITUCIONALIDAD y VÍAS ALTERNATIVAS
TÍTULO ORIGINAL DEL TRABAJO: El régimen constitucional del peaje AUTOR: Badeni, Gregorio
PUBLICADO EN: LA LEY 1991-D, 399
Fallo comentado: CSJN - (18.06.1991) Estado Nacional c. Arenera El Libertador S. R. L
III. Las vías alternativas.
Uno de los argumentos expuestos por quienes cuestionan la viabilidad normativa del peaje a raíz de ciertas modalidades que están autorizadas por las leyes 22.424 y 23.696, consiste en sostener que su constitucionalidad está condicionada a la existencia de vías alternativas gratuitas por las cuales deberían poder circular las personas sin necesidad de acudir a aquéllas en las cuales se aplica el peaje.
La inexistencia de esas vías alternativas constituiría un impedimento constitucional para hacer efectivo el peaje pues se estaría desconociendo la libertad de tránsito. Este argumento fue rechazado de manera categórica por la Corte al sostener que la doctrina de las vías alternativas sólo tendría sentido si de los hechos resulta que su falta afecta de modo efectivo la libertad de circular, lo que no se da por la sola circunstancia de que ante la falta de tal vía el pago del tributo resulte ineludible, ya que nunca se ha considerado que el gravar el ejercicio de una actividad determinada constituya por sí sola una medida que la torne imposible. Añadió que el requisito de las vías alternativas sólo se justifica si, en el caso concreto, se acredita la necesidad ineludible de utilizar la vía gravada y la existencia de un monto irrazonable que haga ilusorio el derecho de circular. Asimismo, en el voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor se destacó que la cuestión de las vías alternativas cobra relevancia solamente en las hipótesis en que se invoca la irrazonabilidad o confiscatoriedad del monto del peaje, agregando que es insuficiente para acreditar la inconstitucionalidad del peaje la simple demostración de la inexistencia de una vía alternativa, puesto que la Constitución Nacional sólo prohíbe el establecimiento de impuestos al tránsito pero no impone la existencia de vías alternativas a aquellas en que se cobra el peaje. En síntesis, siendo el objetivo constitucional tutelar la libertad de circulación, el recaudo de las vías alternativas sólo es aceptable cuando el peaje, por su monto y en cada caso concreto, torna imposible o irrazonablemente gravoso el ejercicio del derecho de tránsito.
Consideramos válida esta argumentación de la Corte aunque relacionándola directamente con la imputación del monto del tributo a la ejecución o mantenimiento de la obra. Caso contrario, el simple hecho de transitar sería imponible y ello excedería los alcances de una interpretación teleológica o finalista del art. 11 de la Constitución Nacional.
Implícitamente, la Corte aceptó esta observación al señalar que "la exigibilidad ineludible de vías alternativas importaría especialmente una flagrante contradicción con el principio rector que inspira el sistema de peaje. Basta recordar, a título de ejemplos: el Túnel Subfluvial Hernandarias (sujeto a peaje) que no cuenta ni podría contar por sus características con vías alternativas gratuitas y el de los puentes construidos sobre los ríos Paraná y Uruguay, algunos de ellos también sometidos a peaje".
IV - La libertad de circular
La instrumentación legal del peaje debe responder a las características que hemos puntualizado para no encubrir un impuesto inconstitucional a la circulación territorial aplicable por el solo hecho de transitar. Conforme a las previsiones contenidas en los arts. 9° a 12, 67, inc. 12, 107 y 108 de la Constitución Nacional, los constituyentes procuraron consolidar la unión nacional "asegurando que toda nuestra patria sea un solo territorio para una sola Nación y un solo país para un solo pueblo"(11), mediante la nacionalización de las aduanas, la supresión de las aduanas interiores, el establecimiento de la libertad de circulación territorial y la prohibición de los derechos de tránsito(12). Combinando las reglas teleológica y dinámica de interpretación constitucional, nuestra doctrina sostiene que los constituyentes distinguieron la libertad de circulación territorial de la circulación económica (13). Mientras que la circulación económica puede quedar sujeta al poder impositivo provincial, no acontece lo mismo con la circulación territorial de bienes o personas según lo dispone el art. 11 de la Constitución Nacional. Esto significa que la contribución no puede recaer sobre los bienes o las personas por el solo hecho de su circulación territorial, pero sí puede ser gravada la circulación económica. Asimismo y con respecto a la circulación territorial, ella puede ser objeto de gravámenes cuando la finalidad del tributo no es la de imponerle impedimentos o restricciones, sino la de fomentar, promover o beneficiar su ejercicio mediante la creación o mantenimiento de las condiciones materiales necesarias y acordes con semejante finalidad. En este caso, el hecho imponible no es el tránsito que, conforme al art. 14 de la Constitución Nacional se ejerce de acuerdo con las leyes reglamentarias, sino el uso de ciertas obras públicas afectadas al tránsito y cuya subsistencia resulta indispensable para posibilitar la libertad de circulación. Este aspecto, a nuestro modo de ver fundamental, no fue suficientemente desarrollado por la Corte Suprema en su fallo. Es que la cláusula del art. 11 de la Ley Fundamental, que con respecto a la circulación territorial es aplicable tanto al Congreso Nacional como a las legislaturas provinciales(14), impide el establecimiento de tributos que desnaturalicen la libertad de esa circulación y por el solo hecho del tránsito. Por el contrario, merced a una interpretación dinámica de aquel texto basada sobre las previsiones del art. 67, inc. 16, de la Constitución Nacional, se arriba a la conclusión de que el Estado federal puede gravar la circulación territorial sin trabarla o impedirla con motivo del uso de obras públicas afectadas a tal fin y siempre que su objeto sea el de facilitar o posibilitar el tránsito por medio de ellas (15). La prohibición del art. 11 de la Constitución Nacional respondió al propósito de evitar que las provincias, mediante la aplicación de impuestos al tránsito territorial, pudieran perturbar la unidad nacional. Bien señala la Corte en su pronunciamiento, que la finalidad fue la de consolidar la unión nacional repudiando el ejercicio por las provincias de poderes impositivos que pudieran resquebrajar tal unión. Sin embargo, agrega que, alcanzada la unión nacional, puede la Nación imponer contribuciones de tránsito para dar cumplimiento a los fines del art. 67, inc. 16 y también las provincias en el marco del art. 107 de la Ley Fundamental. Esta consideración formulada de manera absoluta y sin un límite expreso puede conducir a un resultado diferente al proclamado por los constituyentes y que la Corte reconoce. En efecto, si la Nación grava la circulación territorial por el solo hecho del tránsito para obtener recursos encaminados a satisfacer sus necesidades genéricas, también puede perturbar la unidad nacional además de lesionar la libertad fiscal. En cambio, si esa consideración se desarrolla sujeta a un límite específico como el resultante de la ineludible relación que debe existir entre el tributo y una obra pública determinada, aquellos reparos se diluyen en la medida que el tributo no recaerá sobre el mero hecho de la circulación sino sobre el uso de esa obra. En este aspecto resulta más convincente para la viabilidad constitucional la argumentación que afirma la prohibición de los tributos que recaen sobre la circulación territorial, tanto para las provincias como para la Nación, con la salvedad de que la contribución responda al uso de una obra pública afectada al tránsito y se destine exclusivamente a su ejecución o mantenimiento para, precisamente, posibilitar esa circulación territorial conforme a las garantías, técnicas y modalidades resultantes del progreso tecnológico.
(11) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. V, p. 321, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.
(12) Conf. GONZALEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", ps. 407 ysigts., Ed. Estrada, Buenos Aires, 1983; GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Derecho constitucional argentino", t. III, p. 64, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1930; ARCE, José,"Las instituciones de la Constitución Argentina", p. 98, Buenos Aires, 1963; LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. V, p. 323,Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988; BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 387, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986.
(13) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. V, p. 324, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.
(14) BIDART CAMPOS, Germán, "El derecho constitucional del poder", t. I, p. 310, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1967.(15)ARCE, José, "Las instituciones de la Constitución Argentina", p. 99, Buenos Aires,1963
TÍTULO ORIGINAL DEL TRABAJO: El régimen constitucional del peaje AUTOR: Badeni, Gregorio
PUBLICADO EN: LA LEY 1991-D, 399
Fallo comentado: CSJN - (18.06.1991) Estado Nacional c. Arenera El Libertador S. R. L
III. Las vías alternativas.
Uno de los argumentos expuestos por quienes cuestionan la viabilidad normativa del peaje a raíz de ciertas modalidades que están autorizadas por las leyes 22.424 y 23.696, consiste en sostener que su constitucionalidad está condicionada a la existencia de vías alternativas gratuitas por las cuales deberían poder circular las personas sin necesidad de acudir a aquéllas en las cuales se aplica el peaje.
La inexistencia de esas vías alternativas constituiría un impedimento constitucional para hacer efectivo el peaje pues se estaría desconociendo la libertad de tránsito. Este argumento fue rechazado de manera categórica por la Corte al sostener que la doctrina de las vías alternativas sólo tendría sentido si de los hechos resulta que su falta afecta de modo efectivo la libertad de circular, lo que no se da por la sola circunstancia de que ante la falta de tal vía el pago del tributo resulte ineludible, ya que nunca se ha considerado que el gravar el ejercicio de una actividad determinada constituya por sí sola una medida que la torne imposible. Añadió que el requisito de las vías alternativas sólo se justifica si, en el caso concreto, se acredita la necesidad ineludible de utilizar la vía gravada y la existencia de un monto irrazonable que haga ilusorio el derecho de circular. Asimismo, en el voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor se destacó que la cuestión de las vías alternativas cobra relevancia solamente en las hipótesis en que se invoca la irrazonabilidad o confiscatoriedad del monto del peaje, agregando que es insuficiente para acreditar la inconstitucionalidad del peaje la simple demostración de la inexistencia de una vía alternativa, puesto que la Constitución Nacional sólo prohíbe el establecimiento de impuestos al tránsito pero no impone la existencia de vías alternativas a aquellas en que se cobra el peaje. En síntesis, siendo el objetivo constitucional tutelar la libertad de circulación, el recaudo de las vías alternativas sólo es aceptable cuando el peaje, por su monto y en cada caso concreto, torna imposible o irrazonablemente gravoso el ejercicio del derecho de tránsito.
Consideramos válida esta argumentación de la Corte aunque relacionándola directamente con la imputación del monto del tributo a la ejecución o mantenimiento de la obra. Caso contrario, el simple hecho de transitar sería imponible y ello excedería los alcances de una interpretación teleológica o finalista del art. 11 de la Constitución Nacional.
Implícitamente, la Corte aceptó esta observación al señalar que "la exigibilidad ineludible de vías alternativas importaría especialmente una flagrante contradicción con el principio rector que inspira el sistema de peaje. Basta recordar, a título de ejemplos: el Túnel Subfluvial Hernandarias (sujeto a peaje) que no cuenta ni podría contar por sus características con vías alternativas gratuitas y el de los puentes construidos sobre los ríos Paraná y Uruguay, algunos de ellos también sometidos a peaje".
IV - La libertad de circular
La instrumentación legal del peaje debe responder a las características que hemos puntualizado para no encubrir un impuesto inconstitucional a la circulación territorial aplicable por el solo hecho de transitar. Conforme a las previsiones contenidas en los arts. 9° a 12, 67, inc. 12, 107 y 108 de la Constitución Nacional, los constituyentes procuraron consolidar la unión nacional "asegurando que toda nuestra patria sea un solo territorio para una sola Nación y un solo país para un solo pueblo"(11), mediante la nacionalización de las aduanas, la supresión de las aduanas interiores, el establecimiento de la libertad de circulación territorial y la prohibición de los derechos de tránsito(12). Combinando las reglas teleológica y dinámica de interpretación constitucional, nuestra doctrina sostiene que los constituyentes distinguieron la libertad de circulación territorial de la circulación económica (13). Mientras que la circulación económica puede quedar sujeta al poder impositivo provincial, no acontece lo mismo con la circulación territorial de bienes o personas según lo dispone el art. 11 de la Constitución Nacional. Esto significa que la contribución no puede recaer sobre los bienes o las personas por el solo hecho de su circulación territorial, pero sí puede ser gravada la circulación económica. Asimismo y con respecto a la circulación territorial, ella puede ser objeto de gravámenes cuando la finalidad del tributo no es la de imponerle impedimentos o restricciones, sino la de fomentar, promover o beneficiar su ejercicio mediante la creación o mantenimiento de las condiciones materiales necesarias y acordes con semejante finalidad. En este caso, el hecho imponible no es el tránsito que, conforme al art. 14 de la Constitución Nacional se ejerce de acuerdo con las leyes reglamentarias, sino el uso de ciertas obras públicas afectadas al tránsito y cuya subsistencia resulta indispensable para posibilitar la libertad de circulación. Este aspecto, a nuestro modo de ver fundamental, no fue suficientemente desarrollado por la Corte Suprema en su fallo. Es que la cláusula del art. 11 de la Ley Fundamental, que con respecto a la circulación territorial es aplicable tanto al Congreso Nacional como a las legislaturas provinciales(14), impide el establecimiento de tributos que desnaturalicen la libertad de esa circulación y por el solo hecho del tránsito. Por el contrario, merced a una interpretación dinámica de aquel texto basada sobre las previsiones del art. 67, inc. 16, de la Constitución Nacional, se arriba a la conclusión de que el Estado federal puede gravar la circulación territorial sin trabarla o impedirla con motivo del uso de obras públicas afectadas a tal fin y siempre que su objeto sea el de facilitar o posibilitar el tránsito por medio de ellas (15). La prohibición del art. 11 de la Constitución Nacional respondió al propósito de evitar que las provincias, mediante la aplicación de impuestos al tránsito territorial, pudieran perturbar la unidad nacional. Bien señala la Corte en su pronunciamiento, que la finalidad fue la de consolidar la unión nacional repudiando el ejercicio por las provincias de poderes impositivos que pudieran resquebrajar tal unión. Sin embargo, agrega que, alcanzada la unión nacional, puede la Nación imponer contribuciones de tránsito para dar cumplimiento a los fines del art. 67, inc. 16 y también las provincias en el marco del art. 107 de la Ley Fundamental. Esta consideración formulada de manera absoluta y sin un límite expreso puede conducir a un resultado diferente al proclamado por los constituyentes y que la Corte reconoce. En efecto, si la Nación grava la circulación territorial por el solo hecho del tránsito para obtener recursos encaminados a satisfacer sus necesidades genéricas, también puede perturbar la unidad nacional además de lesionar la libertad fiscal. En cambio, si esa consideración se desarrolla sujeta a un límite específico como el resultante de la ineludible relación que debe existir entre el tributo y una obra pública determinada, aquellos reparos se diluyen en la medida que el tributo no recaerá sobre el mero hecho de la circulación sino sobre el uso de esa obra. En este aspecto resulta más convincente para la viabilidad constitucional la argumentación que afirma la prohibición de los tributos que recaen sobre la circulación territorial, tanto para las provincias como para la Nación, con la salvedad de que la contribución responda al uso de una obra pública afectada al tránsito y se destine exclusivamente a su ejecución o mantenimiento para, precisamente, posibilitar esa circulación territorial conforme a las garantías, técnicas y modalidades resultantes del progreso tecnológico.
(11) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. V, p. 321, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.
(12) Conf. GONZALEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", ps. 407 ysigts., Ed. Estrada, Buenos Aires, 1983; GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Derecho constitucional argentino", t. III, p. 64, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1930; ARCE, José,"Las instituciones de la Constitución Argentina", p. 98, Buenos Aires, 1963; LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. V, p. 323,Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988; BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 387, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986.
(13) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. V, p. 324, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.
(14) BIDART CAMPOS, Germán, "El derecho constitucional del poder", t. I, p. 310, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1967.(15)ARCE, José, "Las instituciones de la Constitución Argentina", p. 99, Buenos Aires,1963
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