Doctrina fallo Madorran - Empleo publico estabilidad e idoneidad (14 bis y 16 de la CN)

Sección: DEBATES DE ACTUALIDAD
Autor: Arese, César
Fecha: Revista de Derecho Laboral, Actualidad, II, 2008. 



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SUMARIO. I. Fallos que hacen historia. II. Principios enunciados. A. Protectorio. 1. La inviolabilidad del principio. 2. Alcances del protectorio. 3. Alcance ecuménico laboral del principio. B. Estabilidad o continuidad. 1. Denominaciones connotativas. 2. El sentido de la estabilidad laboral estatal. 3. Estabilidad e idoneidad. 4. Estabilidades. C. Justicia social. 1. Un principio de difícil enunciación. 2. Concepto de la CSJN. 3. Aplicación procesal. D. Progresividad. E. Pro homine. F. Favorabilidad. G. Reparación integral. H. Supremacía constitucional en la negociación colectiva. 1. Inconstitucionalidad de la estabilidad absoluta establecida en CCT. 2. Condicionamientos y derogación de CCT. 3. Inconstitucionalidad de CCT. III. 

2. El sentido de la estabilidad laboral estatal.

“Madorrán” recuerda el debate parlamentario del art. 14 bis para su interpretación histórica destacando que la estabilidad de los empleados públicos significaba una garantía destinada a evitar que los vaivenes institucionales para eliminar la práctica de las cesantías en masa y que “ningún partido político que conquiste el gobierno (pueda) disponer de los puestos administrativos como botín de guerra” (en palabras del Convencional Peña). Cierra el razonamiento con su propia doctrina: “Se trataba de la existencia, según lo observó esta Corte, "de un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política partidaria en la organización burocrática estatal" (Fallos: 261:361, 366, considerando 11)”.

La conclusión de esa fuente es que “la llamada estabilidad propia resulta el medio que guarda la mejor correspondencia con los propósitos constitucionales últimamente recordados. Sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la reforma de 1957 quiso evitar, con sus notorios y contraproducentes efectos, e introduciría, a la vez, una evidente carga sobre la bolsa estatal”.

3. Estabilidad e idoneidad.

La inamovilidad del empleado público se establece en defensa del propio estado, aparte del trabajador, por supuesto. “Dicha estabilidad, a su turno, concuerda con el art. 16 de la Constitución Nacional –afirma el voto de los Dres.  Lorenzetti, Fayt y Pertracchi--,dado que, si ha sido respetada, como es debido, la condición de idoneidad que exige esta cláusula para la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el propio Estado estará interesado en continuar teniendo a su disposición un agente salvo que, si de su conducta se trata, medien razones justificadas de cese”.

Esta apreciación es remarcada igualmente por la Dra. Argibay quién sostiene, con mención del precedente “Enrique” (1965) y “Romero de Martino” (1985) que la estabilidad no puede ser alterada por las reglamentaciones “que pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa”.

Parece que, en este aspecto, la CS liga el resguardo de la estabilidad con la necesidad de que el ingreso a la administración pública se cumpla mediante el parámetro objetivo de idoneidad. Ello parece sugerir la necesidad de la selección democrática, por antecedentes, títulos y oposición como procedimientos destinado a medir aquella capacidad o competencia del trabajador dejándose de lado el acostumbrado “dedazo” del administrador de turno como criterio de ingreso al estado.

4. Estabilidades.

De otro lado, “Madorrán” vino a incursionar en la frontera divisoria de intensidades protectorias entre dependientes públicos y privados. Se memoró en la postura mayoritaria el punto de vista del debate constituyente de 1957 al remarcar que “en el campo de las relaciones del derecho privado, la situación es distinta”. “El poder discrecional –se transcribió en el pronunciamiento--, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más”, para concluir en que “el distingo, por lo demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula "protección contra el despido arbitrario" resultaba el principio que había informado la sanción de la ley 11.729, relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público”.

Si estas reseñas apuntan a una clara distinción entre la estabilidad absoluta estatal y la relatividad privada, cuando el primer voto resalta la coherencia entre el derecho interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) sostiene: “Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el "derecho al trabajo" también se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una justa causa" (Tribunal Constitucional de España, sentencia 22/1981, del 2 de julio de 1981, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1981, t. 2, ps. 76, 89, f.j. 8)”[1].

Es claro que la CS se refiere a “la luz de los ordenamientos internos”. Pero no deja de llamar la atención el contexto dado a la protección del empleo ya que, como es sabido, en España se aplica el principio de causalidad en materia de despidos con la posibilidad de su calificación como improcedente (art. 45 Estatuto de los Trabajadores), lo que también puede advertirse en el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) referida a la extinción el contrato de trabajo. Este convenio establece en su artículo: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”[2]. Estas puntualizaciones vienen a insinuar la amplitud de la CSJN para la considerar un tema critico como lo es la estabilidad laboral en el campo de las relaciones de trabajo.

La frase completa de la sentencia original española es la siguiente: “El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo, y como tal presenta un doble aspecto:  individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa”.

No parece que la CS haya variado la naturaleza del despido en el régimen básico del art. 245 LCT. Esto es que se trata de un acto fundamentalmente espontáneo en el sentido de desprocesalizada o condicionado ritualmente; libre, en cuanto depende de la voluntad unilateral del empleador y forfatario o tarifado ya que solamente se debe oblar el indicativo del propio articulo según doctrina de la CSJN en lo atinente al tope (caso “Vizzoti”). . 

Sin embargo, hubo deslizamientos en esas definiciones. He aquí algunas expresiones:
a) La “suspensión de los despidos” que implantó durante más de un lustro la Ley 25.561 y sus prórrogas[3].

b) Los alcances del nuevo art. 66 LCT permitiendo la reinstalación laboral frente al ejercicio del jus variandi.

c) Los alcances ampliados de la tutela sindical otorgados por la jurisprudencia, el Conv. 135 OIT[4] y una interpretación amplia del art. 47 de la Ley 23.551.

d) Los alcances de la reinstalación frente a actos discriminatorios violatorios de derechos fundamentales sobre la base de la Ley 23.592 y el art. 43 CN[5].

No puede menos que convenirse que existe una franja importante de relaciones jurídicas en que el despido ha dejado poseer la naturaleza indicada para inclinarse hacia un sistema procesalizado y causalizado, cuya alteración puede llevar a su nulidad con la consiguiente reinstalación del trabajador.

En definitiva, según “Madorrán” la naturaleza inamovible o estable de los empleos públicos opera en defensa de su condición de empleo pero del propio estado, el que, a su vez, debe admitirlos bajo condición de idoneidad. La protección del empleo privado se mantiene en la zona de discrecional del empleador, es decir, la estabilidad relativa tarifada o forfataria aunque haya quedado insinuada la causalización del despido y una extensión de la estabilidad a sectores privados[6].

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[1] La frase completa de la sentencia original citada es la siguiente: “El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo, y como tal presenta un doble aspecto:  individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa” (n. del autor).

[2] No ratificado por Argentina.

[3] Indirectamente confirmada por la CSJN en el caso “Valente” al declarar constitucional el Dec. 50/02 que reglamentó la vigencia primigenia de la Ley 25.561.

[4] Sobre los alcances poco explorados del Conv. 135 respecto de la protección de representantes sindicales ver Arese, César, “La ratificación del Conv. (OIT) 135, la resolución (MTESS) 255/2003, la ley 25877 de ordenamiento laboral y el modelo sindical”, “Revista Doctrina Laboral Errepar”, T.  XIX,  Agosto 2005, p. 749.

[5] Contra: Rodríguez Mancini, Jorge, La discriminación y el contrato de trabajo, La Ley, on line, 2006, y Los derechos fundamentales y las relacione laborales, ponencia en las XV Jornadas Rioplatenses, Rosario, 18 y 19 de mayo de 2007. Favor: Toselli, Carlos, “La estabilidad en la legislación argentina” en Tosto-Toselli-Arese, Extinción del contrato de trabajo, Ed. Nuevo Enfoque, Córdoba, 2005, p. 81; Giletta, Ricardo, El despido sin causa en el actual marco normativo y jurisprudencial, ponencia en las X Jornadas de Derecho del Trabajo, Cruz del Eje, mayo 2005; Meik, Moisés y Pompas, Roberto, El despido discriminatorio, ponencia en I Jornadas de Derecho del Trabajo del NOA, mayo 2004; Javier Spaventa, Apuntes sobre empleo y discriminación, en Grupo 14 bis, Octubre 2005; Rodríguez Saiach, Luis A., No se viola la estabilidad impropia cuando el despido sin causa encubre discriminación, La Ley on line, 4/11/05, p. 4; Zas, Oscar, Despido Discriminatorio, V Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República, Córdoba, octubre de 2006; Machado, José Daniel y Ojeda Raúl H., Tutela Sindical, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006. ps. 81 y 89, entre otros y Arese, César, Discriminación ideológica, en Ferrer-Grassi-Toselli, Violencia Laboral, Alveroni, Córdoba, 2007.

[6] Con posterior a la exposición, p. Héctor Scotti conjeturó con la posibilidad de que la CSJN admita la validez de estabilidad propia en el ámbito privado en virtud de la reiteradas referencia a pactos internacionales. “Estas manifestaciones y el impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que se reconoce, propia de , en general los textos internacionales que se reseñan en el fallo a lo que también se menciona con insistencia, nos hacen ilusionar en cuanto a que en el futuro se acepte la compatibilidad con la Constitución Nacional de un régimen d estabilidad propia en el Derecho del Trabajo” (“Primeras reflexiones que sugiere la sentencia de la Corte Suprema en el caso “Madorrán”, Derecho del Trabajo, LXVII, vi, junio 2007, p.).

 

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[1]  Guimaraes Feliciano, Guilherme, “Dos princípios do direito do trabalho no mundo contemporáneo”, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Regiao, Nro. 25, 2005, p. 85 y Cretella Juniors, Principios fundamentales de derecho administrativo, este cit. por Plá Rodríguez Américo, en Los principios del Derecho del Trabajo, Depalma, 1978, p. 3. 

Administración Pública, carrera administrativa y empleo público por Miriam Ivanega

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III. Administración Pública, carrera administrativa y empleo público
1- La organización es un fenómeno connatural a cualquier grupo humano cualificado y a la actividad de administrar, que no existe separada de él. Toda asociación que pretenda un mínimo de perdurabilidad presenta cierta organización, es decir la disposición racional de determinados medios materiales y personales, que se ponen al servicio de una finalidad común a los miembros[6].

En algunos supuestos el accionar del grupo no se agota en su propio beneficio, sino que lo trasciende con efectos jurídicos a terceros. Este es el caso dela Administración Pública.

Desde la Teoría de las Organizaciones, se entiende que el administrador público actúa y se expresa conforme a un contexto organizacional, enfrentándose a decisiones que afectan la vida de los humanos. Los que participan en la Administración Pública -con prescindencia de la función que cumplen- toman decisiones que, en mayor o menor medida, inciden en la sociedad, que se basan en leyes, normas e incluso tradiciones públicas, pero que son el reflejo de juicios fundados en valores y apreciaciones personales que traducen una relación compleja. Toda decisión es la respuesta a un problema, lo que traduce la estrecha relación entre la política y la Administración[7].

El derecho público se ha preocupado por esta organización, a partir de su integración, los principios que la rigen, las funciones que se cumplen en su seno, las relaciones jurídicas internas y con los ciudadanos.

Ahora bien, cualquiera fuese la disciplina desde la que se parta, lo cierto es que estamos frente a una organización burocrática profesionalizada que carece, en sí misma, de legitimidad propia, al encontrarse subordinada en su estructura y funcionamiento, a las instituciones políticas representativas[8].

Ella, es el centro material de las relaciones de empleo público, por eso las modificaciones de ese vínculo deben necesariamente producirse a partir de los objetivos y fines que persigue, aspectos que implican una valoración concreta de sus necesidades estructurales y de las demandas sociales.

En el conflicto aquí analizado (Nota en este trabajo se analiza el fallo silva tamayo Ver jurisprudencia asociada), si bien la Corte Suprema no pone el acento en la Administración, entendemos que está implícito en su razonamiento cuando analiza el margen de la discrecionalidad. Es que la SIGEN utiliza argumentos ajenos a la relación jurídica que mantiene con el actor; las razones que supuestamente la llevaron a adoptar las resoluciones, son situaciones propias de su organización interna: ellas resultan insuficientes y no logran exponerse en forma precisa.

2- El Máximo Tribunal señala que los argumentos de la SIGEN expresados en los actos administrativos cuestionados, son un simple cliché.

Pero también son un cliché las frases incluidas en las designaciones transitorias, vinculadas a la convocatoria a concursos. Entre la futurología y las promesas, hace varios años se van sucediendo nombramientos que reiteran una y otra vez, similares expresiones como la incluida en la designación transitoria del actor -a modo de condición resolutoria según se señala en el fallo- (“hasta tanto se perfeccionen y sustancien los procedimientos reglados de desarrollo de la carrera administrativa.”).

En sí mismo, no es incorrecto que la Administración frente a la emergencia pública, la consiguiente racionalización administrativa y el congelamiento de vacantes, suspenda los procedimientos de selección y promoción de personal, y así lo exprese en cada resolución. Lo irregular, es que la suspensión prácticamente se ha convertido en la anulación, no de un procedimiento, sino de un derecho, el de la carrera administrativa.

Por eso, resultaría ajustado a derecho que la Administración demostrara los efectos negativos que puede acarrear la aplicación del sistema de carrera, pues se trata de un derecho del trabajador y un deber para ella, cuya omisión afecta a ambos.

Debe reconocerse que la cobertura de cargos con trabajadores que se perfeccionan y capacitan, significa un progreso que suele estar unido a mejoras salariales, además del prestigio personal y profesional y la motivación en el desarrollo de sus funciones. Pero también la organización se ve beneficiada, pues la fuerza del trabajo en esas condiciones permite el mejoramiento de su estructura y coadyuva a una gestión más eficiente y eficaz.

La mayor parte de la doctrina administrativa y de los gestores de recursos humanos, son coincidentes en señalar los elementos que incluye un modelo ideal de recursos humanos y uno de ellos es el establecimiento de un esquema o plan de carrera de los empleados[9].

Hay dos principios o notas propias a la función pública de toda Administración desarrollada: el acceso a la función pública de acuerdo al principio de mérito y capacidad de los aspirantes y la existencia de una carrera administrativa que ofrezca estabilidad y permanencia. “Todas las demás notas son accidentales, en el sentido de que responden a las características y a la historia de cada país en particular”[10].

El esquema o plan de carrera es entonces, un elemento estructural esencial en las relaciones de empleo. Esta afirmación, con sus diferencias, es común al empleo público y al privado. Es indudable que no existe un modelo único que resuelva con validez general los problemas de una organización en cada momento, ello porque la carrera se vincula a la propia configuración de la organización, a sus fines y pautas de funcionamiento. Por eso, la determinación del modelo y la dificultad de su uniformidad depende de tres variables: intereses del empleado, intereses de la organización y la forma de conjunción de unos y otros en el tiempo[11].

El derecho del agente no constituye un derecho subjetivo al ascenso, y así lo ha entendido la Procuracióndel Tesoro de la Naciónen el sentido de que la pretensión de los interesados de ser encasillados en categorías superiores, no pasa de ser una mera aspiración, sin que resulte un derecho que la Administracióndeba satisfacer, por no existir norma legal que así lo disponga. En esta materia el Poder Administrador tiene facultades discrecionales[12].

Sin embargo, reiteramos que el agente puede solicitar ala AdministraciónPública el llamado a concurso, pues si bien no tiene “derecho absoluto a promocionar” si lo tiene respecto a su convocatoria.

La Convención de las Naciones Unidas contrala Corrupciónen su artículo 7° establece que los Estados Parte, cuando sea apropiado y conforme con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. Esos sistemas estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud. Además incluirán procedimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción, así como, la rotación de esas personas a otros cargos. Los Estados también deberán fomentar una remuneración adecuada y escalas de sueldo equitativas, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo económico estatal y promover programas de formación y capacitación que permitan cumplir los requisitos de desempeño correcto, honorable y debido de sus funciones y proporcionen capacitación especializada y apropiada para que sean más conscientes de los riesgos de corrupción inherentes al desempeño de sus funciones.

Empleo público - Gallegos Fedriani (Trabajo sobre Ramos, Sanchez y Cirigliano)

Autor: Gallegos Fedriani, Pablo O.
Publicación: LA LEY 2011-E-1280
Sumario: I. Principios generales.- II. Problemática.- III. Precedente “Ramos”.- IV. Precedente “Sánchez”.- V. Caso “Cerigliano”.

"...Reitero: los precedentes citados no transforman por sí a quien tiene un contrato temporario con la Administración (aun cuando haya durado mucho tiempo) en empleado público de planta permanente, (8) lo que no le da derecho a su reincorporación. (9) (10)
Tampoco lo transforma en un empleado que tenga la estabilidad regulada por la ley de contrato de trabajo y su correspondiente indemnización para el supuesto de despido injustificado.
La competencia no es de la justicia nacional del trabajo, sino de la contenciosoadministrativa.
El contrato es de derecho público administrativo.
Sin perjuicio de ello, y siempre que las circunstancias de la causa acrediten la desviación de poder, deberá el Estado Nacional, provincial o las municipalidades pagar la indemnización correspondiente por aplicación —como ya se dijo— de las normas propias del derecho público.
Hasta aquí entiendo que es donde se puede llegar en el análisis de la evolución que ha sufrido la institución.
Por ende es desaconsejable iniciar demandas de este tipo ante el fuero laboral, que es incompetente; pretender la indemnización de la ley de contrato de trabajo (que no regula el caso); solicitar la reincorporación, ya que el transcurso del tiempo no transforma al empleado transitorio en permanente.
Sólo sería procedente —si las circunstancias fácticas acreditadas en la causa lo permiten— requerir una indemnización propia del derecho público basada en el accionar ilegítimo de la Administración, que ha practicado una desviación del poder al utilizar figuras jurídicas desacertadas para el fin perseguido.".

Notas
(8) De ahí que, como lo definiera lúcidamente la Dra. Ivanega en su artículo ya citado, “Reincorporar es volver a…, es decir, supone un lugar previo que se vuelve a ocupar”, que, de conformidad a lo que ya explicamos, el demandante nunca ocupó un cargo permanente como empleado público, sino uno temporal y con un supuesto término cierto, por lo que no tenía “un lugar a donde volver”.

(9) Conforme lo expusiera oportunamente el Dr. Jorge Rodríguez Manzini en “Los “contratados” en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia”, en LA LEY, 2010-C, 13, la posibilidad de reincorporar al demandante fue descartada por la C.S.J.N., en tanto que imponer la reincorporación significaría alterar las condiciones del presupuesto general de gastos de la Administración nacional, lo que está prohibido en el art. 75 inc. 8″ de la Constitución Nacional.

(10) En sentido contrario resulta ilustrativo el artículo del Dr. Rubén Weder, “El empleo público en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en la Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública de septiembre de 2011, Año XXXIII-396, Buenos Aires, Argentina.

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