Servicio público.

León Duguit: “La noción del servicio público sustituye al concepto de soberanía como fundamento del derecho público. Seguramente esta noción no es nueva. El día mismo en que bajo la acción de causas muy diversas, cuyo estudio no nos interesa en este momento, se produjo la distinción entre gobernantes y gobernados, la noción del servicio público nació en el espíritu de los hombres. En efecto, desde ese momento se ha comprendido que ciertas obligaciones se imponían a los gobernantes para con los gobernados y que la realización de esos deberes era a la vez la consecuencia y la justificación de su mayor fuerza. Tal es esencialmente la noción de servicio público”^[1]

Duguit deja abonado el terreno para que la doctrina administrativista se ocupe, a profundidad, del tema. En efecto, esboza ya una definición de servicio público, según la cual por éste debe entenderse toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y desenvolvimiento de la interdependencia social, y porque, además, es de tal naturaleza que no puede ser completamente asegurada (y por tanto realizada) sino por la intervención de la fuerza gobernante.

Agustín Gordillo señala que el servicio público es una actividad realizada monopólicamente por particulares, por delegación y bajo control del Estado, con un régimen de derecho público en el cual se fijaban las tarifas, se ordenaban y controlaban las inversiones, se controlaba la prestación del servicio, se aplicaban sanciones en caso de incumplimiento de metas cuantitativas o cualitativas de inversión, etcétera.

La doctrina administrativa distingue entre servicio público propio e impropio, voluntario y obligatorio, de gestión pública y de gestión privada, gratuito y oneroso, entre otros. El servicio público propio es aquel que se encuentra encomendado directamente al Estado o a un concesionario; en cambio, los servicios públicos impropios son aquellos que tienen las características de un servicio público, pero no es el Estado quien lo presta, ya que éste únicamente se encarga de reglamentarlo, y son los particulares los encargados de prestarlo. Los servicios públicos impropios son también denominados actividades individuales de interés público.

Debe decirse que una característica importante del servicio público impropio es que no se encuentra establecido en la ley, derivándose de un permiso o autorización otorgados por la autoridad competente al liberar el ejercicio de un derecho individual ilimitado. Eso sí, se trata de una actividad destinada a satisfacer necesidades públicas de carácter general.

Otro rasgo relevante es el de que este tipo de prestaciones públicas en manos de los particulares requiere del pago de una tarifa, la cual, en principio, es autorizada (o fijada, en algunos casos) por la autoridad competente. Esta tarifa tiene como finalidad la de remunerar las prestaciones que otorga el prestador del servicio.

Puede advertirse que el papel del Estado en el servicio público impropio se encuentra más acotado que en el servicio público propio. No obstante esta afirmación, resulta evidente que el papel que asume el Estado es de primordial importancia ya que, pese a no prestarlo directamente, si regula la actividad privada destinada a satisfacer las necesidades públicas. Este rol estatal tiene como objeto el que el servicio público no pierda su esencia primordial, que es satisfacer necesidades de interés general.

El concepto servicio público impropio se refiere a los servicios públicos que no son creación de la ley, por lo que su prestación se deriva de un permiso o autorización que otorga la autoridad competente, a diferencia del servicio público propio que sí es creación de la ley y su prestación se encuentra atribuida al Estado.

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[1]Duguit, León, Manual de derecho constitucional, Granada, Comares, 2005, p. 65. La primera edición de esta obra, en francés, se publicó en 1911. La primera edición en español es de 1921, y es traducción tomada de la tercera edición francesa de 1918.

Antecedentes legales de la Ley de Medios

"En relación al recorrido histórico de las regulaciones de los medios de comunicación por parte del Estado y de disposiciones anti-monopólicas, nos remonta a la ley 750 de 1875, conocida como Ley de Telégrafos Nacionales, dictada durante la presidencia de Avellaneda. El recorrido jurídico
es sumamente interesante para interpretar la actual regulación, y ver cómo fue cambiando la normativa, y cómo la intención de poner límite a los monopolios es de antigua data. En 1946, durante la primera presidencia de Perón, se sancionan dos leyes, una anti-monopólica (12.906) y otra el Estatuto del Periodista Profesional (12.908). Se destaca que en 1953 se sanciona la ley 14.241, la primera ley de radiodifusión, y la única ley de radio y televisión integral sancionada por un gobierno constitucional hasta la actual ley 26.522.". 

Efectivamente, las regulaciones posteriores fueron todas establecidas durante los gobiernos de facto de los años 1957, 1967, 1972 y en 1980, la llamada Ley de Radiodifusión 22.285 que rigió hasta la sanción de la actual “ley de medios” (con la única modificación del decreto de necesidad y
urgencia 1005/1999).
Durante los gobiernos democráticos a partir de 1983, hubo varios intentos legislativos, pero ninguno prosperó. Recién en el 2008 se inició el proceso de elaboración y sanción de la presente ley que, como bien señala el voto, no fue producto de un brote aislado, sino de un largo y complicado proceso legislativo que nació hace más de noventa años y que fue jalonado por múltiples proyectos e iniciativas, a fin de superar la
legislación de facto.".

Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la Ley de Medios
N° 26.522 por Matilde Marina Bruera. (p. 220) En doctrina de infoius.



 

Tribunal fiscal de la nación.

A través de la ley 15.256 el Congreso nacional creó el Tribunal Fiscal de la Nación, con sede en la ciudad de Buenos Aires, dentro de la órbita de competencia de la administración pública, a fin de dirimir las controversias que se suscitaren entre los administrados y la Dirección General Impositiva. Posteriormente, fue ampliada su competencia a cuestiones aduaneras mediante decreto-ley 6692/63.
La importancia en la creación de este organismo jurisdiccional radicó en asegurar a los contribuyentes que la determinación del gravamen se ajuste a la ley tributaria, otorgando la posibilidad de discutir tributos, sus accesorios e imposición de multas, a través de un proceso de conocimiento por parte de un órgano independiente y especializado, sin necesidad del pago previo de las cargas tributarias.
A pesar del arraigo que tenían los órganos administrativos —cuyas funciones son materialmente similares a la de los tribunales judiciales— con funciones jurisdiccionales, ha existido en un sector de la doctrina una resistencia a admitirlos, pues el art. 109 de nuestra Constitución nacional expresamente dispone que el Presidente de la Nación en ningún caso podrá ejercer funciones judiciales. Para sostener tal rechazo se argumentó que lo esencial para caracterizar a la función
jurisdiccional es que haya un tercero imparcial e independiente para dirimir una contienda, lo cual no se advertía cuando los órganos administrativos llevaban a cabo esta función, pues el Estado es al mismo tiempo juez y parte. (Barraza , Javier I., “Funciones jurisdiccionales de la administración,” LL, 2010-A, 949.).

Actuacion territorial de Sociedades Extranjeras.

Breve referencia a la actuación extraterritorial de las firmas consultoras, o asociaciones de firmas consultoras constituidas en el extranjero que pretendan desarrollar la actividad de consultoría en la República Argentina (en el marco de financiación externa "el que pone la plata pone las reglas...") (valido también para otras actividades de sociedades extranjeras en argentina).

Las "Normas" nada dicen al respecto, sólo vedan que en un proceso de selección se establezcan restricciones arbitrarias a la participación de firmas extranjeras, pero no indican cómo tales firmas deberán ordenar su accionar en el país, ni los requisitos exigidos para reconocer su existencia y capacidad.
Ello es correcto, pues la actuación extraterritorial de las personas jurídicas es una cuestión cuya regulación corresponde al Derecho Internacional Privado (en adelante DIP).
En este marco, los interrogantes a responder son: ¿cómo debe hacer una persona jurídica constituida en el extranjero para participar en un proceso de selección de firmas consultoras que se realiza en el país?, y en su caso, de resultar adjudicataria, ¿qué requisitos debe cumplir para ejecutar en el país la prestación a la cual se compromete?
Para responder a tales interrogantes, corresponde armonizar las "Normas" con las disposiciones vigentes del Derecho local que regulan la actuación extraterritorial de tales personas y que en la especie devienen aplicables.
Para lo cual, en primera instancia, se debe tener presente que la extraterritorialidad de las personas jurídicas presenta un problema previo, referido a la determinación de la ley aplicable a la existencia misma de aquéllas y a su capacidad.
Liminarmente, podemos señalar que de la interpretación de las normas del DIP, que regulan la actuación extraterritorial de las personas jurídicas constituidas en el extranjero se desprende que:
- La existencia, forma y capacidad de la persona jurídica extranjera se rigen por la ley personal.
- En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial de la personería jurídica es concedido sobre la base de la aplicación extraterritorial de su ley personal.
- La personería jurídica adquirida por una sociedad, asociación o fundación extranjera, de conformidad con la ley personal que les sea aplicable a su existencia y capacidad, es reconocida en nuestro país.
- La actuación extraterritorial de una persona jurídica constituida en el extranjero se regula de diversa manera según el tipo de actos que pretendan ejercerse en el país. Así, se distingue su actuación en el país, según pretendan realizar un acto asilado (v. gr.: presentar una oferta), o el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social o que exterioricen su capacidad específica -en el caso, prestar los servicios de consultoría-.
- Para el ejercicio de su capacidad específica en el país las firmas constituidas en el extranjero deben cumplir con el Derecho local, dentro del cual se encuentra el que emana de las Normas del BIRF, que como se dijo conforman Derecho interno por haberse integrado a nuestra normativa, y aquellas propias del DIP que regulan su actuación extraterritorial.
En tal sentido, se deben tener en cuenta tanto las Normas del BIRF como las que internamente regulan la actuación extraterritorial de tales sujetos.
En este orden de ideas, cabe resaltar, conforme quedara dicho, que el Banco no permite imponer restricciones en las convocatorias a procedimientos de selección, o sea cláusulas que, en la práctica, se traduzcan en barreras de entrada a eventuales consultores extranjeros. Por ejemplo, no tolera la inclusión, en el "pedido de propuestas", del requisito de inscripción previa en un registro local como condición de admisibilidad para ser oferente, o la obligación de asociarse con firmas locales.
Por otra parte, con relación a la actuación extraterritorial de las sociedades constituidas en el extranjero que pretendan actuar en el país, habrá que ponderar, conforme fuera dicho, las normas del DIP que en el caso particular corresponda aplicar.
En atención a que el análisis de tales normas, integralmente consideradas, excede el objeto de este trabajo, nos limitaremos a exponer las prescripciones que sobre el particular contiene la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) 19.550, la cual en su Sección XV, De la sociedad constituida en el extranjero, prevé circunstanciadamente la actuación de tales sociedades.
a) Esta ley distingue entre: i) Actos aislados: respectos de los cuales reconoce de pleno derecho la personalidad jurídica de las sociedades constituidas en el extranjero, de conformidad con las leyes que allí rigen. Por lo cual, tales sociedades están habilitadas para realizar en el país actos aislados y estar en juicio (lo cual implica un reconocimiento de la capacidad genérica o potencial), y ii) Actos relacionados con el ejercicio de la actividad específica de la persona jurídica constituida en el extranjero (por ejemplo, la pretensión de realizar habitualmente actos comprendidos en su objeto social). Para realizar tales actos, que exteriorizan la capacidad específica [46] de la persona jurídica, es necesario el cumplimiento de los requisitos que se establecen en la ley local [47].
b) La presentación de ofertas puede considerarse un acto aislado.
c) La ejecución de un contrato de tracto sucesivo en donde la prestación no se agota con la entrega de una cosa, sino que prevé obligaciones de hacer, las cuales son típicas del objeto social del oferente, cuyo cumplimiento se proyecta en el tiempo, es un acto que revela "habitualidad" y evidencia el ejercicio de la capacidad específica de la persona jurídica de que se trate.
Al analizar la actuación extraterritorial en la República de las sociedades constituidas en el extranjero, a la luz del Derecho local, se observa que si bien la existencia y forma de estas sociedades se rige por las leyes del lugar de su constitución, lo cierto es que la Ley de Sociedades exige el cumplimiento de determinados recaudos para que una sociedad constituida en el extranjero pueda actuar en la República cuando tal actuación presuponga el ejercicio de actos que hacen a su capacidad específica y fuera habitual, cuando estableciere una sucursal o representación permanente (supuestos del art. 118 [48], LS), o cuando la sociedad extranjera se asocie a una sociedad local o quiera conformar una sociedad local (supuesto del art. 123, LS) [49].
En este sentido, el artículo 118 prevé expresamente que las sociedades extranjeras se encuentran, sin más, habilitadas para realizar en el país "actos aislados" y estar en juicio (art. 118, 2° párr.).
En cuanto al concepto de "acto aislado", cabe recordar que aunque la Ley de Sociedades Comerciales no lo define, la doctrina y la jurisprudencia nacionales se inclinan por interpretar el concepto aludido en forma restrictiva, reservándose para aquellos actos desprovistos de signos de permanencia y que, en definitiva, se caracterizan por lo esporádico y accidental, tal el caso de la presentación de una oferta.
Asimismo, debe señalarse que incluso cuando ese "acto aislado" origine un litigio, el artículo 122, inciso a, autoriza a que el emplazamiento de la sociedad extranjera pueda cumplirse en la República en el apoderado que intervino en el acto o contrato que motiva tal litigio [50].
Pero, para el "ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social", tal el caso del cumplimiento de una prestación de tracto sucesivo a la que se obliga en virtud de una adjudicación y suscripción de un contrato de consultoría, o para el establecimiento de una representación permanente (sea sucursal o asiento), la sociedad extranjera debe:
i) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
ii) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por la Ley de Sociedades para las que se constituyan en la República.
iii) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.
iv) Si se tratare de una sucursal, se le asignará un capital, cuando así corresponda por las leyes especiales.
La doctrina, en general, sostiene que la inobservancia de los requisitos previstos en el artículo 118 implicará un tratamiento basado en los artículos 21 a 26 de la Ley de Sociedades; esto es, considerando a tales sociedades como "irregulares" respecto de los actos que celebren en la República.
Nissen [51], por su parte, entiende que la sanción a la infracción de lo dispuesto en el artículo 118 no puede ser otra que la "ininvocabilidad" de la existencia de la sociedad extranjera en nuestro país, o en otras palabras, su falta de legitimación para reclamar los derechos y obligaciones emergentes de los contratos celebrados por aquélla.
No es ocioso dejar asentado que las sociedades extranjeras que participan en una sociedad domiciliada en el país deben cumplir determinados requisitos, los cuales están previstos en el artículo 123 de la Ley de Sociedades. Dicha norma establece: "Para constituir sociedad en la República, deberán previamente:
"i) Acreditar ante el juez de Registro su constitución conforme a las leyes de su país de origen.
"ii) Inscribir el contrato social, reformas y demás documentos habilitantes.
"iii) Inscribir la documentación referente a sus representantes legales".
Sobre el particular, explica Halperin [52] que la frase "para constituir sociedad en la República" con que se inicia el artículo 123 en cuestión debe entenderse no sólo en el sentido de participar en el acto de fundación, sino también en el de la participación posterior de la sociedad extranjera en las sociedades locales. Esto es, cuando se adquiere parte en sociedades de interés o de responsabilidad limitada, porque esas adquisiciones integran el contrato constitutivo y exigen su modificación. No sucede lo mismo con la compra de acciones de sociedades anónimas, salvo que dicha adquisición implique el control de la local (art. 33, LS), o que la extranjera sea elegida para integrar el Directorio o el Consejo de Vigilancia, o participe en la asamblea social. En tales casos, la sociedad extranjera deberá cumplir con el artículo 123.
En el mismo lugar explica Butty [53] que la jurisprudencia actual de la Cámara Nacional en lo Comercial, confirmando la posición del autor citado, tiene establecido por "plenario virtual" (que en la jerga forense capitalina significa la jurisprudencia de la mayoría de las salas de un tribunal colegiado) que el régimen del artículo 123 de la LS se aplica tanto a la constitución social como a la adquisición sobreviniente de partes de sociedades previamente constituidas. Butty señala allí su adhesión a esta postura subrayando que "es evidente que la conclusión viene impuesta por un sano criterio teleológico y sistemático, en tanto cualquiera de las dos variantes (constitución y adquisición ulterior de partes) implica la actuación habitual mentada por el artículo 118".
En este sentido, expresa Nissen que "aun cuando la redacción del artículo 123 de la LSC puede originar alguna confusión, no caben dudas sobre la aplicación de la norma a la participación posterior en sociedades locales, pues de lo contrario, de interpretarse restrictivamente el verbo 'constituir' ello implicaría despojar de todo sentido a la norma, tornarla ilusoria y fácilmente vulnerable".
Y continúa explicando dicho autor que si la constitución de una sociedad local por una sociedad extranjera, o lo que es lo mismo, la participación de ésta en el capital de aquélla, no importa la realización de un "acto aislado" -postura que es seguida por la jurisprudencia desde el fallo "Roure Dupont SRL"-, sino el ejercicio de los derechos patrimoniales y políticos que confieren el estado de socio, y que deben ser ejercidos en forma permanente y no aislada, la necesidad de inscripción de la sociedad extranjera en los registros mercantiles locales es derivación forzosa de esa conclusión, sin que deba importar la naturaleza o quantum de la participación.
En este orden de ideas, si la oferente, en su carácter de sociedad extranjera, pretendiera participar de una sociedad local para realizar la prestación ofertada, debe inscribirse en el Registro de Comercio competente, conforme lo ha resuelto la Cámara Nacional de Apelaciones en los casos "Scaab Scania Argentina" y "Squibb SA".
Ello, porque el artículo 123 de la LSC exige la inscripción de las sociedades extranjeras como "requisito previo" a la adquisición de participación en la sociedad local. Dicha registración previa es avalada por principios de soberanía y control de las entidades mercantiles, y de publicidad, pues con ello se permite que se conozca la seriedad del partícipe extranjero para juzgar la eventual responsabilidad por el pasivo social.
Así, si a las sociedades extranjeras no inscriptas se las considera como irregulares y se les aplica entonces el artículo 123 de la LSC, y, en especial, la norma que veda a las sociedades no inscriptas regularmente invocar respecto de cualquier tercero los derechos y defensas nacidos del contrato social, la exigencia de su registración previa es ineludible.
Por otra parte, con relación a la actuación extraterritorial de las personas jurídicas, no es ocioso mencionar la vigencia de la ley 24.409 [54]. Esta ley, que dentro de su ámbito de aplicación subjetivo incluye a las sociedades, fundaciones y asociaciones [55], aprobó la Convención de La Haya sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras de 1956, la cual establece que la existencia y capacidad de las personas jurídicas están regidas por la ley personal (incorporación y/o domicilio según el caso) y los requisitos que deben cumplir para actuar en el país [56].
En otro orden de ideas, si desea conformar una UTE o consorcio de cooperación, con independencia de que esté integrado por empresas locales, deberá previamente dar cumplimiento al artículo 118, tercer párrafo de la ley 19.550.
Conteste con ello, es habitual que en los "pedidos de propuestas" se prevea para el caso de consorcios que se acompañe un compromiso de conformar una UTE o consorcio de conformidad con el Derecho local, en el caso de resultar adjudicatario, y la asunción expresa de la responsabilidad solidaria de todos los integrantes, que el Derecho argentino no presume, sino que debe pactarse expresamente.
Claro está que de resultar adjudicatario deberá acompañar el instrumento constitutivo de la UTE o consorcio de cooperación según corresponda.
Se observa así una solución concordante con la Ley de Sociedades, por lo cual, al no haber repugnancia entre el tratado internacional aprobado y las disposiciones de la ley 19.550, ambos son aplicables en el orden jurídico argentino, dependiendo de las particularidades del caso concreto.
En otro orden de ideas, cabe recordar que el control sobre el cumplimiento de las normas que regulan la actuación extraterritorial de las personas jurídicas constituidas en el extranjero es resorte del Registro Público de Comercio de la jurisdicción de que se trate, que resulta ser la autoridad con competencia específica en la materia.
Por otra parte, para pretender el reconocimiento de su actuación extraterritorial, las personas jurídicas constituidas en foránea jurisdicción deben presentar los documentos constitutivos que acrediten su existencia y capacidad de conformidad con su ley personal, como también los órganos que aquéllos prevén y cuáles de ellos están habilitados para representar a la entidad u otorgar poderes.
En el caso de los "contratos parciarios", cada uno de los miembros individualmente considerados son los que deben acreditar su personería y cumplir con las normas del DIP.
La documentación de extraña jurisdicción en general, y la que acredite personería y legitimación en particular, para tener validez en el país, debe estar autenticada, legalizada, certificada y traducida de conformidad con lo requerido por las normas de Derecho local (lex fori).
Al respecto, cabe consignar que Argentina adhirió a la Convención que suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, adoptada en La Haya el 5 de octubre de 1961 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que fue aprobada por ley 23.458 (B. O. del 21-4-87).
Esta Convención abolió la legalización de los documentos emitidos en foránea jurisdicción, de conformidad con sus prescripciones. Exige, en cambio, sustitutivamente un certificado que se llama apostille en un formulario estándar, expedido por una autoridad del Estado de donde proviene el documento [57].
Conteste con lo expuesto, respecto de la documentación necesaria para dar cumplimiento a los artículos 118 y 123 de la ley 19.550, la IGJ [58] exige:
- La documental proveniente del extranjero debe encontrarse debidamente legalizada, sea consularmente, de conformidad con el artículo 229 del Reglamento Consular Argentino (aprobado por decreto 8714/63 y decretos modificatorios), o mediante Apostilla si el país del que proviene dicha documentación ha ratificado la Convención de La Haya de octubre de 1961. Conforme artículo 25 del decreto reglamentario 1493/82, y artículo 36, inciso 5° del Anexo A de la resolución general IGJ 7/2005.
- En todos los casos las traducciones de los documentos que provienen del extranjero deben ser efectuadas por traductor público nacional con su firma legalizada por el Colegio de Traductores Públicos de la jurisdicción que corresponda. Conforme artículo 25 del decreto reglamentario 1493/82; artículo 10, inciso d, de la ley 20.305, y artículos 36, inciso 5°, y 249 del Anexo A de la resolución general IGJ 7/2005.
Sólo cumpliendo con los mencionados recaudos exigidos por la lex fori, la documentación adquiere eficacia probatoria en la Argentina.
Lo dicho es sin perjuicio de que, como lo mencionáramos en nuestro anterior trabajo, en virtud del principio del informalismo relativo a favor del particular, y el concepto amplio de subsanación que posee el BIRF, al momento de presentar los antecedentes y documentos que acrediten personería, exista flexibilidad en cuanto a la posibilidad de complementar y formalizar la documentación histórica, esto es, emanada en fecha anterior al llamado, con posterioridad a la fecha indicada en el "pedido de propuesta".

Esto es, si un documento no se acompaña legalizado o apostillado, la política del BIRF no aconseja la desestimación de la oferta con motivo de esa omisión, pero en el caso de resultar adjudicataria se deberá presentar toda la documentación en la forma requerida y dentro del plazo que al efecto se otorgue.

Notas

 46 Se reputa que la sociedad constituida en el extranjero ejerce actos que exteriorizan su capacidad específica en los siguientes casos: cuando pretende ejercer habitualmente actos comprendidos en su objeto social (art. 118, LSC), instala sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente (art. 118, LSC); constituye sociedad en la República (art. 123, LSC); fija su sede social en nuestro país (art. 124, LSC), y/o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la República Argentina (art. 124, LSC).

47 En todos los casos que se encuadran dentro del ejercicio de la capacidad específica, obligan a la sociedad constituida en el extranjero a cumplir con los siguientes requisitos, sin perjuicio de los otros que pudieran corresponder conforme surja del caso concreto: 1) Acreditar su existencia, de acuerdo con las leyes del país de su constitución (arts. 118 y 123, LSC), y 2) Inscribir su contrato social y demás documentos habilitantes, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso (arts. 118 y 123, LSC).

48 Art. 118. "Ley aplicable. La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución. Actos aislados. Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Ejercicio habitual. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales" (conf.: ley 19.550, Sección XV, De la sociedad constituida en el extranjero).

49 Art. 123. "Constitución de sociedad. Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso" (conf.: ley 19.550, Sección XV, De la sociedad constituida en el extranjero).

50 Art. 122. "Emplazamiento en juicio. El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República: a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio..." (conf.: ley 19.550, Sección XV, De la sociedad constituida en el extranjero).

51 Ver NISSEN, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, Ábaco, Buenos Aires, t. 2, p. 318.

52 Ver HALPERIN y BUTTY, Curso de Derecho Comercial cit., p. 386.

53 Ver HALPERIN y BUTTY, ob. cit., p. 322.

54 B. O. del 28-12-94.

55 Conf.: Convención sobre el Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras. Art. 1°. La personería jurídica adquirida por una sociedad, una asociación o una fundación, en virtud de la Legislación del Estado contratante en el que han sido cumplidas las formalidades de registro o de publicidad y en el que se encuentra su sede estatutaria, será reconocida de pleno derecho en los otros países contratantes, siempre que implique, además de la capacidad para promover acción judicial, por lo menos la capacidad de poseer bienes y de concluir contratos y otros actos jurídicos. La personería jurídica adquirida sin las formalidades de registro o de publicidad será reconocida de pleno derecho, bajo las mismas condiciones, si la sociedad, la asociación o la fundación hubiera sido constituida de conformidad con la legislación que la rige.

56 Conf.: Convención sobre el Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras. Art. 5°. El reconocimiento de la personería jurídica implica la capacidad que le atribuye la ley en virtud de la cual ésta ha sido adquirida. No obstante, podrán ser denegados los derechos que la ley del Estado de reconocimiento no concede a las sociedades, a las asociaciones y a las fundaciones de tipo equivalente. El Estado de reconocimiento podrá también reglamentar el alcance de la capacidad de poseer bienes en su territorio. La personería implicará en todos los casos capacidad para la acción judicial; tanto en calidad de demandante como de demandado, de conformidad con la legislación del territorio. Art. 6°. Las sociedades, las asociaciones y las fundaciones a las que la ley que las rige no concede la personería, tendrán, en el territorio de los otros Estados contratantes, la situación jurídica que les reconoce esta ley, especialmente en lo que se refiere a la capacidad para promover acción judicial y la relación con los acreedores. Éstas no podrán pretender tener un tratamiento jurídico más favorable en los otros Estados contratantes, aun cuando reúnan todas las condiciones que garantizan en esos Estados el beneficio de la personería. Sin embargo, les podrán ser denegados los derechos que la legislación de esos Estados no concede a las sociedades, a las asociaciones y a las fundaciones de tipo equivalente. Estos Estados podrán también reglamentar el alcance de la capacidad de poseer bienes en su territorio. Art. 7°. La aprobación para el establecimiento, el funcionamiento y en general del ejercicio permanente de la actividad social se regirá en el territorio del Estado de reconocimiento por la ley de ese Estado.

57 En la Argentina, es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Por lo cual, hoy la obligación se cumple tanto con la legalización como con la apostille indistintamente.

58 Ver resolución general IGJ 7/2005 y concordantes.

Criterios de conveniencia. La adjudicación (Por Ismael Mata)

(Del trabajo de Ismael Mata contrato de Consultoría).

(...)

B. Criterios de conveniencia. La adjudicación

El procedimiento de selección es un proceso voluntario de carácter cognoscitivo que termina con una declaración o juicio de conveniencia -el acto de adjudicación- y que funciona como título habilitante para celebrar el contrato administrativo; en consecuencia, la adjudicación no perfecciona el contrato, aunque en las normas generales, modeladas sobre el contrato de suministro, haya superposición de etapas y se establezca que el contrato queda celebrado con la recepción de la orden de compra por el adjudicatario, siempre que éste no la rechace dentro del tercer día de recibida [57]. Sin embargo, el RG sugiere la separación entre adjudicación y contrato, al prescribir que "Los contratos quedarán perfeccionados en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en los plazos y con las modalidades que determine la reglamentación" [58].
La adjudicación satisface el objeto de la selección, pero ésta no se agota con dicho acto, por cuanto resulta necesario cumplir con pasos procesales posteriores pero previos al perfeccionamiento del contrato, y que tienen relación con la eficacia de la adjudicación, verbigracia, notificaciones, aprobación o intervención de los órganos de control.
Cabe agregar que la declaración o juicio de adjudicación ha ido adquiriendo durante la segunda mitad del siglo pasado un carácter objetivo, o sea que atiende a las condiciones de lo que se ofrece, en la inteligencia de que las cualidades subjetivas del oferente -idoneidad, moralidad, capacidad financiera, etcétera- han sido materia de una determinación anterior, ya sea a través de los registros de contratistas, o bien después de recorrer una etapa de la selección previa a la adjudicación, que culmina con un acto de precalificación, como acontece en las licitaciones y concursos con doble sobre o etapa múltiple [59].
Sin embargo, no debe olvidarse que hay procedimientos de selección en que la adjudicación consiste en una declaración de idoneidad, como es el caso de los concursos que preceden a ciertas modalidades del contrato de consultoría (por ej., el de méritos y antecedentes).
Hay autores que cuando analizan el estándar de adjudicación -oferta más conveniente, mejor oferta, oferta más ventajosa- creen ver una manifestación de actividad discrecional de la Administración [60], mientras que para otro grupo doctrinario tales patrones constituyen "conceptos jurídicos indeterminados" [61].
En esa línea de reflexión, corresponde agregar que la discrecionalidad es manifestación de una actividad jurídica destinada a la creación de un acto o de una norma que conlleva la libertad de elección de los motivos de dicha creación, consistiendo en "una reducción de la densidad de la regulación previa de programación o vinculación de la actividad administrativa, determinante de la atribución de competencia a la Administración" [62]. 
En palabras de Fiorini se trata de un proceso previo al acto que luego debe crearse, configurando un poder de creación y juicio de elección [63], con la precisión de que no puede existir Administración Pública sin discrecionalidad, la que se sustenta en su experiencia en el manejo y la realización de los intereses públicos y no en fallas u omisiones del legislador. En otras palabras, en la doctrina actual ha quedado superada la vieja concepción que asignaba al Poder Ejecutivo el papel de "automático ejecutor de la ley" [64].
La libertad de apreciación y valoración que caracteriza a la discrecionalidad cubre segmentos de indeterminación normativa en el proceso de toma de decisiones de la Administración, sin que haya diferencias de sustancia entre los procesos reglados y discrecionales, sino meramente de grado; debiéndose agregar que como producto final de cualquiera de tales procesos, el acto administrativo resultante presenta los mismos caracteres jurídicos. 
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no existen actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciables, sino únicamente actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la regulación y a la inversa, sin que pueda hablarse hoy día de dos categorías contradictorias y absolutas como si se tratara de dos sectores autónomos y opuestos, sino más bien de una cuestión de grado [65].
Tampoco es posible identificar, como especie jurídica autónoma, una denominada "discrecionalidad técnica" de la Administración, entendida como una libertad en materia técnica, exenta de control judicial, ya que si existe una norma técnica aplicable a la decisión, ella funciona como una norma jurídica más y su aplicación configura una actividad reglada. En cambio, si en la decisión hubiera que optar por diferentes criterios técnicos (por lo menos dos), la actividad sería discrecional.
A mi entender, el acto administrativo de adjudicación no es una decisión proveniente de la actividad discrecional ni de un concepto jurídico indeterminado, por cuanto la adjudicación es el resultado de una actividad reglada, sujeta a las pautas de evaluación establecidas en los pliegos de la selección.
En todo caso, la libertad discrecional se pone en ejercicio en la etapa de diseño de los pliegos, durante la cual se configura la demanda de la Administración (etapa también llamada de "preinversión" o "configuración").
La adjudicación, por lo tanto, es un juicio reglado en la medida en que los elementos para juzgar las ofertas están establecidos en las bases que rigen la selección y permiten una comparación objetiva entre ellas.
Esto no quiere decir que el grado de regulación de la evaluación haga que ésta funcione como un modelo automático, basta con que los factores de ponderación estén identificados y se asigne la importancia (o peso relativo) de cada uno de ellos en la evaluación.
En definitiva, como en todo proceso decisorio de la Administración se dan en forma articulada y en mayor o menor grado condicionamientos normativos y segmentos de libertad, quedando estos últimos exentos de control judicial, salvo supuestos de irrazonabilidad o arbitrariedad.
En el proceso de evaluación de las ofertas y de toma de decisión sobre el estándar de la más conveniente, se siguen pasos secuenciales, que también se recorren en el caso de los servicios de consultoría. El primer paso es la verificación de admisibilidad de las ofertas, o sea, si éstas se ajustan a los requisitos y condiciones establecidos en las normas generales y particulares que regulan la selección.
En tal sentido, corresponde destacar que por aplicación de políticas económicas, como la de orientación del poder de compra del Estado [66], las empresas extranjeras son excluidas de participar en las licitaciones o concursos nacionales, con lo que se establece a favor de las empresas locales una llamada "reserva de mercado", debiéndose añadir que tal reserva no se aplica cuando las foráneas provienen de un país con el cual Argentina ha celebrado un tratado bilateral de protección de inversiones [67], o bien cuando la reserva es levantada por una decisión ministerial ante la insuficiencia de la oferta local, caso ya comentado, respecto de la cual los pliegos pueden establecer que la empresa extranjera venga obligatoriamente asociada con una nacional, requisito éste que configura una admisibilidad condicionada [68].
El segundo paso en la evaluación consiste en examinar las ofertas admitidas y separarlas en dos grupos, convenientes e inconvenientes, ordenando las primeras por orden de conveniencia (prelación o mérito), desestimando las segundas y adjudicando la selección a favor de la que encabeza el orden de méritos. En caso de que no sea posible celebrar el contrato con la adjudicataria, puede procederse a adjudicar en favor de la que sigue en el orden de méritos y celebrar con ella el contrato, y así sucesivamente.
La construcción precedente está sustentada en las prácticas de la Administración y en lo dispuesto por el artículo 78 del decreto 436/2000, que sigue funcionando como reglamentario del RG [69], y que en forma expresa contempla el orden de mérito entre las ofertas admisibles y convenientes. Por lo tanto, considero que el orden de mérito de las ofertas así como la determinación de los rangos de conveniencia [70] excluyen la posibilidad de aplicar la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, con su aspiración de obtener una única solución justa, aun empleando su versión atenuada del "halo del concepto" [71].
En otras palabras, la conveniencia admite grados y la única que está en condiciones de establecerlos es la Administración.
El criterio tradicional de adjudicación fue el del precio más bajo, que estuvo incorporado en el texto originario del anterior Reglamento de Contrataciones del Estado [72]. En la actualidad, se mantiene la fórmula introducida por el decreto 383/73, que impone, para determinar la oferta más conveniente, tener en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta, con la aclaración de que si se trata de adquirir un bien o de contratar un servicio estandarizado con características técnicas inequívocamente especificadas e identificadas, se entenderá, en principio, como oferta más conveniente, la de menor precio [73]. Tales elementos de evaluación deben ser regulados con la mayor precisión posible en los pliegos de bases y condiciones particulares, "ya sea mediante la inclusión de fórmulas polinómicas o la clara determinación de los parámetros que se tendrán en cuenta a dichos fines, tomando en consideración el grado de complejidad, el monto y el tipo de contratación a realizar" (art. 47, dec. 436/2000), previsión normativa que -a mi entender- deja en claro que la adjudicación a favor de la oferta más conveniente proviene del desarrollo de una actividad reglada, con variantes de libertad acotada.
En el contrato de obra pública, por su parte, el criterio tradicional es el de la oferta más conveniente (leyes 775, art. 17 y 13.064, art. 18).
Como se ha visto en ciertos casos, el juicio de conveniencia se debe articular con la aplicación de una política económica de trato preferencial [74], como está previsto en los regímenes de "Contrate Nacional" o "Compre Trabajo Argentino", que favorecen a las empresas locales de capital interno, frente a las de capital externo, caracterizándose por tener radicado su poder de decisión en el país, protección que se concreta, generalmente, a través de una preferencia calificada consistente en un porcentaje a favor de la empresa nacional, al momento de la comparación de precios. En la misma línea, también se establecen preferencias a favor de los bienes de producción nacional -política del "compre"- y que se aplican en la comparación de los precios con bienes extranjeros [75].
Ambas preferencias, "compre" y "contrate", son "calificadas" porque en el primer caso se emplean indicadores de nacionalidad y en el segundo, un procedimiento con pautas precisas para la comparación [76].
En los casos de iniciativas privadas referidas a obras públicas y a concesiones de obras y servicios públicos, también se establece una preferencia calificada a favor del autor del proyecto, siempre que la equivalencia entre la oferta de éste y la oferta mejor calificada, luego de la licitación o concurso, no supere el 5% de esta última [77]. En cambio, para las iniciativas vinculadas con otros contratos, se aplicarían las normas generales de los artículos 132 y 133 del decreto 436/2000, con lo cual la graduación del trato preferencial debiera establecerse en los pliegos de la selección.
Si se atiende a la clasificación de los contratos administrativos, de acuerdo con las reglas de ejecución del presupuesto, puede diferenciarse entre los que generan gastos, ingresos y los de carácter mixto. En el caso de los que originan ingresos, el criterio de evaluación es el monto más alto ofrecido, como en los supuestos de venta de bienes del Estado [78] o de concesión de uso de bienes del dominio publico [79].
El mayor canon también puede ser factor de adjudicación en las concesiones onerosas de obras o de servicios públicos, sea como único parámetro de evaluación, o bien combinado con otros, como por ejemplo, el nivel de las tarifas o el monto de las inversiones [80].
En la Ley de Reforma del Estado [81] para los procedimientos de selección destinados a la privatización, se estableció que el criterio de evaluación no sólo debía tener en cuenta el aspecto económico, relativo al mejor precio, sino las distintas variables que demuestren el mayor beneficio para los intereses públicos y la comunidad. Con ese fin podían emplearse sistemas de puntaje o porcentajes vinculados con los distintos factores de la evaluación (art. 18). En la reglamentación (dec. 1105/89) [82] se precisó que tales sistemas debían ser generales y objetivos, sin que desnaturalicen el principio de la concurrencia y con indicación del puntaje asignado a cada variable y el porcentaje que dicha variable refleje en la calificación final.
Con respecto al contrato administrativo de consultoría, la adjudicación debe efectuarse fundamentalmente de acuerdo con la calificación del consultor, a condición "de que el precio sea comparable con el que se paga habitualmente, en lugar y tiempo similares por trabajos de extensión y naturaleza equivalentes, ejecutados por consultores o firmas consultoras independientes, altamente calificados" [83]. La fórmula, que en la práctica de los concursos internacionales suele llamarse del "precio razonable", como puede advertirse, da un peso decisivo a la "calificación" del consultor y, en cuanto al precio, se adopta un elevado estándar ya que debe resultar comparable con el que perciben los consultores "altamente calificados". La calificación suele versar sobre dos factores básicos, que son los antecedentes y la metodología, el primero se refiere a la experiencia pasada del consultor, en particular, la vinculada con el servicio demandado por la administración, mientras que el segundo factor consiste en la propuesta de desarrollo del trabajo, lo que resulta demostrativo de la experiencia del consultor y su adecuada comprensión de los "términos de referencia", que son las especificaciones técnicas fijadas por la autoridad comitente para las encomiendas de carácter intelectual.
Como ya señalé, en algunos casos, la determinación de la conveniencia se agota con un juicio sobre la idoneidad y condiciones subjetivas del consultor o profesional, a través de concursos de méritos y antecedentes.
Tales son, en forma esquemática, las variaciones del estándar de oferta más conveniente, de acuerdo con el objeto de los contratos administrativos, en particular, el que versa sobre servicios de consultoría.

Notas

 57 Arts. 84 y 85, dec. 436/2000.

58 Art. 20.

59 Ver decreto delegado 1023/2001, art. 26 -preselecciones sucesivas- y decreto 436/2000, arts. 33 -doble sobre- y 102-112 -etapa múltiple-.

60 BERCAITZ, ob. cit., p. 336; COMADIRA, Julio R., La licitación pública. Nociones. Principios. Cuestiones, 2 ' ed., Buenos Aires, 2006, ps. 177-181; DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, 2 ' ed., Buenos Aires, 1979, t. III, p. 121; ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1977, vol. I, p. 353. Siguiendo la misma doctrina, Procuración del Tesoro de la Nación, dictámenes 114:124; 119:184; 231:220; etc.

61 BARRA, Rodolfo C., Contrato de obra pública, Ábaco, Buenos Aires, 1986, t. 2, p. 437; CASSAGNE, Juan C., El contrato administrativo, 2 ' ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, ps. 105-108; DROMI, Roberto, Licitación pública, 2 ' ed., Buenos Aires, 1995, p. 428; GAMBIER, Beltrán, El concepto de oferta más conveniente en el procedimiento licitatorio, en L. L. 1998-D-744.

62 PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, p. 117.

63 FIORINI, Derecho Administrativo cit., t. I, ps. 278-279.

64 FIORINI, Derecho Administrativo cit., ps. 272-273.

65 Sent. del 23-6-92, en los autos "Recurso de hecho deducido por LRA 13 Radio Nacional Bahía Blanca en la causa Consejo de Presidencia de la Delegación de Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/Acción de amparo" (Fallos: 315:1361).

66 Ver LCN y ley 25.551 ya cits.

67 Argentina ha celebrado alrededor de sesenta tratados de ese tipo.

68 Ver arts. 8° y 17 de la LCN.

69 Dicha norma establece, en lo pertinente: "c) Evaluación de las ofertas: I) Deberá tomar en consideración en forma objetiva todos los requisitos exigidos para la admisibilidad de las ofertas. Si existieren ofertas inadmisibles, explicitará los motivos, fundándolos en las disposiciones pertinentes. Si hubiera ofertas manifiestamente inconvenientes, deberá explicitar los fundamentos para excluirlas del orden de mérito. II) Respecto de las ofertas que resulten admisibles y convenientes, deberá considerar los factores previstos por el Pliego de Bases y Condiciones Particulares para la comparación de las ofertas y la incidencia de cada uno de ellos, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 47 del presente Reglamento, y determinar el orden de mérito".

70 Como acontece, por ej., en la Ley de Obras Públicas de Chaco, que dispone: "El organismo licitante desestimará aquellas ofertas cuyos montos difieran, en más o en menos, en un veinte por ciento (20%) del presupuesto oficial" (art. 32, ley 4990).

71 Ver GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 1 ' ed., Buenos Aires, 2006, t. II, p. 468.

72 Inc. 76 del reglamento aprobado por el dec. 5720/72, que reglamentaba el art. 61 de la Ley de Contabilidad (decreto-ley 23.354/56). Posteriormente, el dec. 383/73 modificó el estándar, estableciendo que "La preadjudicación deberá recaer en la propuesta más conveniente para el organismo, teniendo en cuenta la calidad, el precio, la idoneidad del oferente y las demás condiciones de la oferta".

73 Ver arts. 15, RG y 23, dec. 436/2000.

74 Esta política difiere de la reserva de mercado, que se aplica a favor de las consultoras locales, según comenté precedentemente.

75 Ver decreto-ley 5340/63 y ley 25.551.

76 Ver MATA, Ismael, Las vicisitudes del Compre Nacional, RAP, núm. esp. sobre Régimen de Contrataciones y Compre Nacional, febrero de 2002, ps. 59-71.

77 Art. 8° del régimen-decreto 966/2005.

78 Ver el derogado reglamento-decreto 5720/72 (inc. 139).

79 Art. 153, dec. 436/2000.

80 Ver arts. 2°, inc. a, ley 17.520 y 11, último párr., dec. 1105/89.

81 Ley 23.696 de 1989.

82 Dec. 1105/89, reglamentario de la ley 23.696.

83 Art. 17, LC. El estándar repite al establecido con anterioridad por la LCN, todavía vigente con las modificaciones de la ley 25.551.