Mientras en la actividad predominantemente reglada la conducta administrativa debida está predeterminada concretamente por la norma, en la preponderantemente discrecional, en cambio, la norma atributiva de competencia utiliza, normalmente, en la cópula de enlace entre el ascendente y el consecuente, la locución podrá, además de contener en el primero o en el segundo, o en ambos, formulas habilitantes de más de una actuación válida.
La Teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, por otro lado, en tanto excluyente de la discrecionalidad, viene a considerar como supuestos generadores de actividad reglada casos que, de otro modo, configurarían habilitación de discrecionalidad. Como es sabido, el concepto jurídico indeterminado sólo admite una solución justa y excluye, por tanto, la existencia de más de una posibilidad de elección.
La cuestión de la índole de la decisión adjudicatoria se presenta, especialmente, cuando la norma utiliza como criterio de adjudicación la locución oferta más conveniente, u otras sustancialmente equivalentes, pues mientras para un sector de la doctrina se habilita en casos actividad discrecional, para otro, por el contrario, esa clase de fórmulas constituyen supuestos típicos de conceptos jurídicos indeterminados.
La diferenciación tiene consecuencias decisivas respecto del alcance del control judicial del acto de adjudicación, porque se aceptarse que éste, en el caso en consideración, traduce discrecionalidad, aquel solo podría referirse a la luz de los principios generales del derecho, mientras que de considerarse configurado un concepto jurídico indeterminado él abarcaría la extensión propia de la actividad reglada, incluyendo los poderes sustitutivos del juez.
Por nuestra parte, entendemos, que la locución oferta más conveniente no contiene un concepto jurídico indeterminado, no alberga en su ámbito una única solución justa, porque cuando la administración decide elegir, de entre las propuestas presentadas, a la más conveniente, no realiza un proceso intelectivo o de conocimiento, sino, antes bien, una actividad estrictamente volitiva, en virtud de la cual escoge, esto es, valora a la luz de parámetros extra jurídicos, que dependerán, en cada caso, de la materia de que se trate.
Ciertamente, la elección deberá encuadrarse en el marco de los principios generales del derecho, los que operarán como límites jurídicos negativos de la discrecionalidad y que, por tanto, no podrá ser violados; empero, fuera de ese condicionamiento, el proceso valorativo es libre y en él, la autoridad administrativa despliega su potestad gestora del interés público.
Si la decisión adjudicatoria fuera ilegitima, por transgredir los limites indicados, los oferentes vencidos, podrían impugnarla administrativa y judicialmente, en tanto titulares de un derecho subjetivo a la regularidad del procedimiento de selección, pero escaparía al contenido de su pretensión el requerimiento jurisdiccional de la adjudicación, porque ello importaría reconocer al juez el ejercicio de funciones administrativas ajenas a su cometido judicial en la especie, el que no podría exceder, en nuestra opinión de la posibilidad anulatoria del acto ilegitimo.
(Julio Rodolfo Comadira, Contratos, Algunos aspectos de la licitación pública, p. 316/317)
ver capitulo completo: http://es.scribd.com/doc/233857723/Algunos-Aspectos-de-La-Licitacion-Publica-Comadira#scribd
La Teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, por otro lado, en tanto excluyente de la discrecionalidad, viene a considerar como supuestos generadores de actividad reglada casos que, de otro modo, configurarían habilitación de discrecionalidad. Como es sabido, el concepto jurídico indeterminado sólo admite una solución justa y excluye, por tanto, la existencia de más de una posibilidad de elección.
La cuestión de la índole de la decisión adjudicatoria se presenta, especialmente, cuando la norma utiliza como criterio de adjudicación la locución oferta más conveniente, u otras sustancialmente equivalentes, pues mientras para un sector de la doctrina se habilita en casos actividad discrecional, para otro, por el contrario, esa clase de fórmulas constituyen supuestos típicos de conceptos jurídicos indeterminados.
La diferenciación tiene consecuencias decisivas respecto del alcance del control judicial del acto de adjudicación, porque se aceptarse que éste, en el caso en consideración, traduce discrecionalidad, aquel solo podría referirse a la luz de los principios generales del derecho, mientras que de considerarse configurado un concepto jurídico indeterminado él abarcaría la extensión propia de la actividad reglada, incluyendo los poderes sustitutivos del juez.
Por nuestra parte, entendemos, que la locución oferta más conveniente no contiene un concepto jurídico indeterminado, no alberga en su ámbito una única solución justa, porque cuando la administración decide elegir, de entre las propuestas presentadas, a la más conveniente, no realiza un proceso intelectivo o de conocimiento, sino, antes bien, una actividad estrictamente volitiva, en virtud de la cual escoge, esto es, valora a la luz de parámetros extra jurídicos, que dependerán, en cada caso, de la materia de que se trate.
Ciertamente, la elección deberá encuadrarse en el marco de los principios generales del derecho, los que operarán como límites jurídicos negativos de la discrecionalidad y que, por tanto, no podrá ser violados; empero, fuera de ese condicionamiento, el proceso valorativo es libre y en él, la autoridad administrativa despliega su potestad gestora del interés público.
Si la decisión adjudicatoria fuera ilegitima, por transgredir los limites indicados, los oferentes vencidos, podrían impugnarla administrativa y judicialmente, en tanto titulares de un derecho subjetivo a la regularidad del procedimiento de selección, pero escaparía al contenido de su pretensión el requerimiento jurisdiccional de la adjudicación, porque ello importaría reconocer al juez el ejercicio de funciones administrativas ajenas a su cometido judicial en la especie, el que no podría exceder, en nuestra opinión de la posibilidad anulatoria del acto ilegitimo.
(Julio Rodolfo Comadira, Contratos, Algunos aspectos de la licitación pública, p. 316/317)
ver capitulo completo: http://es.scribd.com/doc/233857723/Algunos-Aspectos-de-La-Licitacion-Publica-Comadira#scribd
