Temas de Doctrina

miércoles, 5 de julio de 2017

Empleo Público - Comisión de Servicios

CONCEPTO:
La Comisión de servicios se caracteriza
por la afectación de personal a otra
dependencia, dentro o fuera de la jurisdicción presupuestaria en la que reviste, con el fin de cumplir una misión específica, concreta y temporaria que responda a las necesidades del organismo de origen, que para ello lo envía. 


Ver Decreto 1421/2002
ARTICULO 15. Para el desarrollo de tareas complementarias o instrumentales, se podrán disponer las pertinentes actividades de capacitación que permitan el desempeño de las tareas que se requieran para poder cumplir con la misión asignada.

b) Con relación a la movilidad del personal se considerarán las siguientes situaciones, así como las regulaciones que se establezcan para el ámbito comprendido en la negociación colectiva en los respectivos convenios:

I) Cuando el agente fuere afectado en forma transitoria y en interés de la propia jurisdicción u organismo descentralizado, a la realización de tareas determinadas fuera de la unidad orgánica de revista del agente, dentro o fuera de la misma jurisdicción presupuestaria, se lo considerará en situación de comisión de servicios. El acto que disponga la comisión deberá establecer el objeto y el término para su cumplimiento, el cual no podrá exceder los SEIS (6) meses, pudiendo disponerse su prórroga con causa fundada. Cuando corresponda se aplicarán las previsiones del régimen de viáticos y otras compensaciones.

Empleo Público - Adscripciones

CONCEPTO.

Entiéndese por adscripción a la desafectación de un agente de planta permanente de las tareas inherentes al cargo en que revista, para desempeñar transitoriamente en el país ya sea dentro o fuera de su jurisdicción presupuestaria de revista, funciones tendientes a satisfacer necesidades excepcionales propias de algún organismo del ámbito Nacional comprendido en los alcances del artículo 8º de la Ley Nº 24.156, o en algunos de los Poderes del mismo Estado Nacional, de las Provincias, de los Municipios o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (v .
Decreto 138/2001).

lunes, 3 de julio de 2017

819. g) Rescate - (Marienhoff) TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO TOMO III A


Con referencia a los contratos administrativos, entiéndese por "rescate" la decisión unilateral del Estado, en cuyo mérito éste, por razones de interés público o general, pone fin al contrato antes de la fecha fijada para ello, asumiendo entonces en forma directa la ejecución o cumplimiento del objeto de ese contrato (935).

De modo que el "rescate" es también un medio de extinción de los contratos "administrativos", y tal es su efecto típico; pero no comprende a todos esos contratos, sino a algunos de ellos. Así, el rescate está racionalmente excluido de los contratos de "atribución", hallándose limitado sólo a ciertos contratos de "colaboración": aquellos que, por la índole de su objeto, trasuntan actividades cuyo ejercicio -que originariamente le compete al Estado- puede ser "reasumido" por la Administración Pública. Esto explica que el rescate, como medio de extinción del contrato administrativo, sólo tenga vigencia en la concesión de servicio público y en la de obra pública, no así en la de uso del dominio público (contrato, este último, de "atribución"), pues va de suyo que, dado el contenido u objeto de la concesión de uso del dominio público, como así la finalidad a que la misma responde, no sería racionalmente concebible su ulterior ejercicio por el Estado concedente, como debe ocurrir en el supuesto de "rescate" (936). En este orden de ideas, el "rescate" es una medida administrativa de reorganización del servicio, destinada, por ejemplo, a sustituir la concesión por la prestación o ejecución directa. Si en lugar de esto lo que se desea es "suprimir" el respectivo servicio, el medio jurídico adecuado para extinguir el contrato no es el "rescate", sino la "revocación por razones de oportunidad". Esta distinción es de fundamental importancia para delimitar el campo de aplicación del "rescate", del de la "revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia".

El "rescate", tanto en lo que atañe a su fundamento jurídico como respecto al acto que lo dispone, es una medida "unilateral" del Estado. Algunos tratadistas, en cuanto al fundamento jurídico, hablan de "rescate contractual", entendiendo por éste el previsto y organizado en las cláusulas de la concesión (937). Estimo que semejante rescate no es tal, sino una "rescisión" prevista en el contrato.

El fundamento jurídico del rescate es análogo al de la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Sólo se justifica el "rescate" por razones de interés público, procediendo entonces la indemnización correspondiente. En todos los casos en que sea procedente la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, también lo será el rescate en los contratos cuya índole lo admitan. El "rescate" y la "revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia" son institutos análogos, sin perjuicio de las diferencias existentes entre ambos, a lo cual me referiré más adelante.

Por cierto que el "rescate" que se dispusiere con relación a un contrato debe ser total y no parcial. Así, el rescate de una concesión de servicio público debe, en principio, comprender todo el servicio público concedido. Como bien lo expresó Jèze, "la concesión representa un conjunto, en el que se ha tenido en cuenta a todas las partes, al fijarse la remuneración del concesionario. No es posible privar al concesionario de una parte de la concesión, que puede ser la más ventajosa, y dejarle la parte más onerosa. El equilibrio financiero de la concesión se rompería. Sin duda, se pagaría una indemnización al concesionario, pero la ecuación financiera no se restablecería fácilmente por el pago de una indemnización (anualidad o suma entregada de una sola vez). Todo el mecanismo de la concesión se alteraría con un rescate parcial" (938). Dado el "fundamento" jurídico del rescate y los "principios" que en definitiva lo regulan, aquí son de entera vigencia los principios aplicables en materia de expropiación parcial.

Lo mismo que la expresada revocación, el "rescate" puede efectuarse en cualquier momento en que el interés general así lo requiera. Tal es el "principio" que no es posible desconocer o desvirtuar válidamente por convención alguna, sea que tal convención surja de términos expresos o resulte implícitamente de las palabras utilizadas al efecto (939). Cuando el contrato contenga alguna cláusula relacionada con este aspecto del "rescate", y la redacción de tal cláusula no fuere lo suficientemente clara, la determinación de si ella es o no válida por cercenar la potestad de realizar el "rescate" constituye una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso particular (940). Así como no existe concesión que no sea susceptible de ser revocada por razones de "oportunidad", del mismo modo no existe concesión alguna de servicio público que no sea susceptible de ser "rescatada" por el Estado cuando para ello concurra la causa jurídica pertinente. El Estado hará uso de la "revocación por razones de oportunidad" o del "rescate" según lo aconsejen las circunstancias del caso concreto, teniendo particularmente en cuenta el "objeto" y el "fin" que se persiga (941).

El ejercicio de la potestad del "rescate" no requiere "preaviso" al cocontratante (942), como tampoco lo requiere el ejercicio de la potestad de revocar un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Desde luego, una cosa es al ulterior notificación al interesado del "rescate" dispuesto, y otra cosa distinta es el "preaviso" anterior al acto que dispondrá el rescate: la notificación es siempre indispensable, pues, de lo contrario, el acto que dispuso el rescate carecería de "eficacia" y en consecuencia no sería ejecutorio (véase el tomo 2º, números 413, 428, 436 y 470).

En nuestro país, la posibilidad de que la Administración Pública "rescate" una concesión es de "principio" y va "sobreentendida", no siendo menester la existencia de texto alguno que autorice dicha posibilidad. Esto no podría ser de otra manera, dado que la causa jurídica del rescate es similar a la de la revocación por razones de oportunidad, o sea la satisfacción del interés público. Así como la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, puede efectuarse en cualquier momento, y sin necesidad de un texto expreso que le confiera esa facultad a la Administración Pública (ver tomo 2º), del mismo modo el "rescate" -instituto análogo a aquélla- también puede efectuarse en cualquier momento y sin necesidad de texto alguno que autorice a la Administración Pública a proceder en esa forma. Lo expuesto, que es lo que ocurre en el orden jurídico argentino, en el terreno doctrinario es objeto de disensiones: mientras en la doctrina italiana se afirma que el rescate sólo procede en base a un texto legal o contractual que lo autorice (943), en la doctrina francesa se afirma lo contrario, o sea que la procedencia del rescate no requiere texto expreso que la establezca (944). El sistema imperante en Francia es, pues, similar al que impera en nuestro país.

¿Debe contener "motivación" el acto administrativo que disponga el "rescate"? Jèze y Silvestri se pronuncian por la negativa (945). No comparto tal criterio. Tratándose de un acto que "extingue" un derecho, la motivación del mismo es de "principio". Véase el tomo 2º de la presente obra, nº 411.

El "rescate" de un contrato ("concesión", en la especie) requiere que el cocontratante sea "indemnizado" (946). El fundamento de tal derecho del concesionario es el mismo que justifica el resarcimiento del cocontratante en los casos de revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, de lo cual ya me he ocupado en otro lugar de esta obra (tomo 2º, nº 526). La "liquidación" de la indemnización correspondiente al "rescate" suele crear complejas situaciones (947).

De lo expuesto dedúcese que el rescate debe responder a razones de interés público o general; de lo contrario trataríase de un rescate "arbitrario", viciado como acto jurídico. Si bien Alessi, Zanobini y otros autores italianos estiman que el rescate puede obedecer a razones ajenas al estricto interés público, por ejemplo razones o fines "fiscales" o "financieros" (948), Jèze, Laubadère y otros tratadistas franceses consideran que el rescate sólo puede responder a motivos de interés general, y que el rescate que obedezca a motivos de interés financiero no se justifica y resultaría viciado de desviación de poder (949). Comparto plenamente la posición de Jèze, Laubadère y otros que piensan como ellos. No concuerda con los principios ético-jurídicos que han de considerarse ínsitos a toda relación contractual, que el Estado, por razones de conveniencia pecuniaria o fiscal, y no en base a requerimientos de interés público o general, extinga un contrato ("concesión", en la especie), haciendo valer su derecho al "rescate" del mismo. Esto es aún más exacto si se tiene en cuenta que se trata de un contrato celebrado por el Estado, órgano del derecho, creador de éste y encargado de velar por su imperio.

820. El "rescate" debe ser cuidadosamente distinguido de otros institutos con los que guarda cierta afinidad. Tal es lo que ocurre con la "revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia" y con la "ejecución directa", con las que, si bien tiene analogías, presenta marcadas diferencias.

a) Respecto al expresado tipo o especie de "revocación", entre las analogías cuadra señalar: 1º tanto la revocación por razones de oportunidad como el rescate extinguen el respectivo acto; 2º ambos institutos sólo actúan y proceden por razones de interés público; 3º en ambos casos el cocontratante tiene derecho a ser indemnizado; 4º tanto la referida revocación como el rescate son medidas "definitivas"; 5º la expresada revocación y el rescate actúan con relación al futuro, "ex nunc": no tienen efecto retroactivo (950).

Entre las diferencias cabe destacar: 1º la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, tanto puede referirse a actos administrativos simplemente, como a contratos administrativos; el rescate, en cambio, sólo se refiere a contratos administrativos, y no a cualquiera de éstos, sino a algunos de ellos, verbigracia "concesión de servicio público"; 2º si bien tratándose, por ejemplo, de una "concesión de servicio público", en el supuesto de revocación de ella por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, la respectiva actividad cesa, en el supuesto de rescate la actividad cesa a cargo del concesionario, pero continúa a cargo del Estado, pues el rescate es una medida de reorganización del servicio mediante la cual la Administración Pública extingue la concesión y se hace cargo directo de la respectiva prestación; 3º el "rescate" puede involucrar o alcanzar a los bienes particulares del concesionario que éste utilizare en la prestación del servicio; la "revocación", en cambio, sólo tiene por objeto extinguir el "derecho" del concesionario a la prestación del servicio. Véase la nota 875 (951).

b) Entre el "rescate" y la "ejecución directa" existen también analogías y diferencias.

Entre las analogías cuadra destacar: 1º ambos institutos vincúlanse al "ejercicio" o "ejecución" del contrato; en ambos casos el cocontratante o concesionario es privado de ese ejercicio o ejecución, pero mientras esa privación es "definitiva" en el rescate, en la "ejecución directa" es tan sólo "provisional"; 2º la procedencia de las expresadas medidas no presupone indefectiblemente la existencia de una "falta" o "culpa" de parte del cocontratante.

Entre las diferencias cabe mencionar: 1º el rescate extingue el contrato; la ejecución directa no lo extingue; 2º el rescate es una medida definitiva, en tanto que la ejecución directa es simplemente temporaria; 3º el rescate apareja para el cocontratante el derecho a ser indemnizado; la ejecución directa no apareja ese derecho, pues el contrato lo lleva a cabo o cumple la Administración Pública, en unos casos, por cuenta y riesgo del concesionario, y en otros casos por cuenta y riesgo de ella misma. Sobre "ejecución directa", véase el nº 741.

domingo, 11 de junio de 2017

Poder Ejecutivo - Declaración de Inconstitucionalidad

Recuerda Guido Rubinstein en su trabajo "El control constitucional ejercido por la administración pública:el caso de la ANSeS".


"Bajo la dirección de Marienhoff, el organismo debió asesorar acerca de si el Poder Ejecutivo podía, en contra de lo establecido por el art. 136, 2ª parte de la Ley de Contabilidad, crear una entidad autárquica. Esta norma prohibía al presidente de la Nación disponer la descentralización de servicios de la Administración Nacional. Por tanto, en definitiva, se trataba de determinar si el presidente de la Nación podía, sin autorización del Congreso, dictar el decreto que aprobara el estatuto orgánico del Mercado Nacional de Hacienda. Si ello era posible y el dictamen se pronunciaba en sentido positivo, el resultado era la declaración de inconstitucionalidad por parte del Poder Ejecutivo del citado artículo de la Ley de Contabilidad.-

Marienhoff, en su dictamen, entendió que si bien no corresponde a la Administración la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, ella en cambio puede abstenerse de aplicar una norma inconstitucional. De esta manera, debe distinguirse entre la declaración de inconstitucionalidad y la abstención de aplicar una norma. (8) Y fue entonces a partir de ese momento, en donde la doctrina de la Procuración se inclinó a favor de la habilitación administrativa para la no aplicación de normas legales:

- cuando las mismas fueran manifiestamente inconstitucionales.- (9)
- cuando violaran facultades propias del Poder Ejecutivo.-(10)
- cuando existiera una marcada tendencia judicial acerca de la inconstitucionalidad de la norma.-(11)


Esta tendencia ha sido mantenida, por ejemplo, en el dictamen recaído en el expte. 376369/1988 (Ministerio de Salud y Acción Social) (12), causa donde se analizaba si la ley 19.767 que prohibía computar, a favor de los empleados de la Lotería Nacional, los rubros “Caja de Empleados”, “Bonificación Complementaria” y “Bonificación Especial”, dentro del sueldo anual complementario, era aplicable.-

El fundamento del dictamen se basó en el hecho de que esta ley, en reiteradas oportunidades había sido declarada inconstitucional por los jueces.-".


Notas:
8) Dictámenes, 84-102.-
(9) Dictámenes, 176-116.-
(10) Dictámenes, 159-83; 168-28.-
(11) Dictamen, 101-87.
(12) Dictamen de fecha 30/9/1988, REDA, año 1, Nro. 1, mayo-agosto 1989, Págs. 167/175.-

Como también destaca el autor  "Existesacuerdo relevante entre la Corte Suprema y la Procuración del Tesoro en relación a este punto. Ahora, dada la calidad jurídica y la relevancia institucional de estos dos cuerpos, resulta interesante marcar estas dos posturas contrapuestas.-
Mientras la primera sostiene que el control constitucional es una facultad que corresponde en exclusiva al Poder Judicial, la Procuración se inclina por la posición contraria. Así lo ha sostenido la Corte, al menos en cuatro oportunidades..."

http://www.rjyp.com.ar/datoscd/rev84/rubinste.htm

El Dr. Alberto B. Bianchi dice: Control Constitucional y Convencional


Los Dres. Patricio Sammartino y Fabián Candado dicen: 4ª Clase Régimen Responsabilidad del Estado y Funcionarios Públicos 12-05-14


El Dr. Miguel S. Marienhoff dice


lunes, 22 de mayo de 2017

Normas de Derecho Administrativo - Carácter Local y delegación implícita

En primer lugar, cabe recordar que la ley de procedimiento, igual que el resto de las normas del Derecho Administrativo, tiene en principio carácter local ya que los Estados provinciales no delegaron en el Estado federal la regulación de esas materias, de modo que cada provincia regula el procedimiento administrativo en su ámbito material y territorial. 

Sin embargo, las Provincias delegaron el dictado de las normas administrativas federales en el Estado nacional con carácter implícito. Es decir, tras las instituciones y normas de organización del Estado federal subyace el poder de dictar las reglas de corte administrativo delegadas por las provincias en el Estado nacional.

¿De dónde surge la potestad del Estado federal y, en particular, del Congreso
de la Nación, de reglar el procedimiento administrativo en el ámbito federal? 


Creemos que de modo implícito de las facultades de regular y organizar la Administración Pública nacional. En este contexto, debe ubicarse la ley de procedimiento administrativo (ley 19.549). 

Esta ley es de carácter federal y sólo aplicable a los procedimientos ante el ejecutivo nacional y sus entes descentralizados.

(Balbín Tomo ii p. 595)

Procedimiento Administrativo - Finalidad

En torno a la finalidad del procedimiento administrativo, bien: 
GARCIA DE ENTERRIA explica claramente este “doble sentido” del procedimiento administrativo, cuando dice que si bien éste constituye una garantía de los derechos de los administrados, también persigue el aseguro, pronto y efectivo, de la satisfacción del interés general (GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO Y FERNANDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso de Derecho Administrativo,
tomo II, 6ª ed., Civitas, 1999, p. 433).

Otros autores señalan —quizás con otras palabras, pero iguales ideas— que el procedimiento administrativo tiene además la finalidad de asegurar una pronta satisfacción del interés general (HUTCHINSON, TOMÁS, Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, 4ª ed., Astrea, 1998, p. 31).
A su vez, el procedimiento es definido como un instrumento que permite controlar el acierto —oportunidad, mérito y conveniencia— de las decisiones estatales en relación con el interés público que sirve de sustento a las intervenciones del Estado (CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, obra citada, tomo II, p. 653).

viernes, 28 de abril de 2017

Litis consorcio facultativo - Principios

El art.87 del Código Procesal prevé la posibilidad de que el actor antes de notificar la demanda acumule todas las pretensiones o acciones contra una misma parte. De ahí se sigue que solo resulta aplicable este artículo cuando se trata de una sóla parte actora.-
A su vez el artículo 88 del Código Citado, prevé también una acumulación de acciones pero no de un mismo actor contra un mismo demandado, sino contra distintas personas o de distintas personas contra uno o varios demandados, por ello se trata de una acumulación subjetiva.-
El rasgo característico de esta posibilidad de acumulación es que el actor pueda demandar a todos o a uno solo o bien que varios actores puedan hacerlo en conjunto o separadamente, pero, las pretensiones que se acumulan deben haberse originado en una única relación sustancial o surgir de distintas relaciones sustanciales, con elementos comunes o varios sujetos (conf. Arazi-Rojas. Cód. Proc. Civ. Y Com. T I, pág. 340 y sus citas). Este tipo de acumulación es la definida como “Litis consorcio facultativo”.-
Ahora bien, este último artículo citado es el que corresponde aplicar para la situación de autos y sigue entonces decidir si corresponde la acumulación de acciones que han realizado los coactores y si las mismas deben tramitar por ante este Juzgado.-
Es presupuesto para la acumulación de acciones que estas sean conexas por el título, o por el objeto o por ambos elementos a la vez (art. 88 del CPCCN).-

BLSG - Principios

El beneficio de litigar sin gastos responde a una cuestión de hecho, la que se encuentra librada a la valoración judicial, en cuanto a la importancia económica del proceso y conforme a las circunstancias del caso y de la época, las cuales gravitarán para decidir cuándo ciertas personas carecen de medios suficientes para el pago de los honorarios y gastos causídicos que pueda demandar un pleito concreto.

Ref.: Art. 78 y ss del ritual

A mayor abundamiento, la jurisprudencia ha
expresado "...Si se consideró acreditada la carencia de recursos y/o la imposibilidad de obtenerlos a fin de solventar los gastos causídicos, de conformidad con la doctrina que emerge de los arts. 78 y cctes. del
Código Procesal, no procede la intimación de pago de la tasa de justicia. Arribar a una solución distinta importaría una contradicción de tal relevancia que afectaría todo principio de lógica fáctica y
jurídica (Conf. Boletín Trimestral, selección de fallos, boletines 3 y 4 de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Secretaría de Jurisprudencia, sumario nro. 0002830).-

REX - Sentencia definitiva

Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido de manera reiterada su doctrina por la cual procede el remedio extraordinario sólo respecto de sentencias definitivas o equiparables a tales. 
Respecto de estas últimas, entendiéndose hoy que son aquellas en que “lo resuelto causa un agravio de difícil o imposible reparación ulterior, casos en los que el recurrente debe demostrar que el pronunciamiento impugnado posee carácter definitivo, en el sentido de que el agravio alegado es de insuficiente o tardía reparación, o porque no habría posibilidad en adelante -o ésta sería inoportuna- para volver sobre lo resuelto”. (Federación Argentina de Colegios de Abogados c/EN - PJN - Consejo Magist. - Jurado Enjuicia. - resol. 317/06 s/amparo ley 16.986. 10/04/2012). 

En sentido concordante ha dicho este Tribunal que cuando se vulneran garantías fundamentales, esa resolución resulta equiparable a sentencia definitiva, pues aun cuando la revisión pueda realizarse en una instancia posterior, la misma sería inoficiosa porque el riesgo que la garantía pretende evitar ya se habrá concretado (Kang, Yong Soo s/causa Nº 5742. 15/05/2007. T. 330, P. 2265).

La doctrina refiere a tres supuestos básicos que permiten identificar una resolución como equiparable a definitiva, por considerar que el agravio resulta insuficiente o imposible de reparar: 

1) la ausencia de otra oportunidad procesal útil para obtener el amparo del derecho de que se trate; 2) la magnitud del perjuicio económico que lleva aparejado el cumplimiento de la sentencia; 3) las dilaciones y los trastornos que ésta es susceptible de ocasionar (Sagüés, maría Sofía. “El Recurso Extraordinario Federal”, en: Midón, Marcelo Sebastián. Tratado de los Recursos”. Rubilzal Culzoni, Santa Fé, 2013. Tomo II, pág. 418).

Competencia Judicial

Como es sabido, a los fines de la adjudicación de la competencia, es preciso estar a los términos de la pretensión deducida en la petición inicial, tanto en lo que hace a la esencia jurídica del acto, como de los sujetos comprometidos, prescindiendo de la viabilidad de la solicitud propuesta y aún del tipo de proceso elegido en la formulación de la pretensión (Conf. Podetti, Ramiro, "Tratado de la Competencia", pág. 518; Palacio, Lino Enrique "Derecho Procesal Civil", Tº II, pág. 367 y sigtes., Nº 161; íd. CNCiv. Sala A, r. 13.936 del 24/10/89; íd. r. 59.766 del 16/3/90, entre otros).-

lunes, 10 de abril de 2017

EXCEPCION DE INCOMPETENCIA

"Como es sabido, a los fines de la adjudicación de la competencia, es preciso estar a los términos de la pretensión deducida
en la petición inicial, tanto en lo que hace a la esencia jurídica del acto, como de los sujetos comprometidos, prescindiendo de la
viabilidad de la solicitud propuesta y aún del tipo de proceso elegido en la formulación de la pretensión
(Conf. Podetti, Ramiro, "Tratado de la Competencia", pág. 518; Palacio, Lino Enrique "Derecho Procesal Civil", Tº II, pág. 367 y sigtes., Nº 161; íd. CNCiv. Sala A, r. 13.936 del 24/10/89; íd. r. 59.766 del 16/3/90, entre otros).-

domingo, 9 de abril de 2017

Facultades regladas de la administración

GORDILLO, expone la siguiente definición “Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera”, GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 8ª ed., FDA, 2003, p. X-10.

Por su parte, MAIRAL define las facultades regladas como “aquéllas limitadas por las normas que se dirigen específicamente a la Administración o que la incluyen genéricamente entre sus destinatarios, ya sea que ellas recaigan sobre el objeto del acto, la competencia de su autor o los demás elementos del acto, pero no aquellas facultades limitadas sólo por principios jurídicos no volcados en normas de jerarquía legal o reglamentaria”. Asimismo, la discrecionalidad “se encontrará allí donde la Administración cuente con la posibilidad de elección entre varias alternativas… En el caso de este tipo de facultades, el sistema jurídico predetermina un marco de alter-
nativas para que la Administración opte, marco que será más o menos amplio según el caso, pero que tendrá inevitablemente un límite: no hay facultades administrativas ilimitadas”, MAIRAL, HÉCTOR A., Control Judicial de la Administración Pública, volumen II, Depalma, 1984, p. 647.

Según MARIENHOFF “en ejercicio de la actividad discrecional, la Administración actúa con mayor libertad: su conducta no está determinada por normas legales, sino por la ‘finalidad’ a cumplir. Trátese de una predeterminación ‘genérica’ de la conducta administrativa. La Administración no está aquí constreñida por la norma a adoptar determinada decisión: en presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para valorarlos o apreciarlos, y resolver luego…”; y continúa “en ejercicio de la actividad ‘reglada’ la administración actúa de acuerdo a normas legislativas, sean estas formales o materiales. En ejercicio de su actividad ‘discrecional’ la Administración actúa de acuerdo a normas o criterios no legislativos, pues la actividad legislativa no está predeterminada por normas legales… La actividad discrecional de la Administración está determinada por datos relevados por la técnica o la política con relación al caso concreto, que se considere, datos que representan el “mérito”, ‘oportunidad’ o ‘conveniencia’ del acto”, MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 5 ed., Abeledo Perrot, 2003, ps. 416 y siguientes.

lunes, 3 de abril de 2017

SOFSE - Naturaleza Jurídica.



Naturaleza Jurídica de una Sociedad del Estado: SOFSE

El 27 de marzo de 2008 se dictó la Ley de Reordenamiento Ferroviario Nº 26.352, por la cual el Estado Nacional asumió la responsabilidad de generar las condiciones para el establecimiento definitivo del sistema ferroviario.

Asimismo, mediante el artículo 7º de la mencionada ley, se creó la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado, la cual tiene a su cargo la prestación de los servicios de transporte ferroviario tanto de cargas como de pasajeros, en todas sus formas, que le sean asignados, incluyendo el mantenimiento del material rodante encuadrada bajo la figura jurídica de las Sociedades del Estado, que se encuentran incluidas en el régimen de la Ley Nº 20.705 y las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 19.550 (T.O. 1984).

Con posterioridad y por intermedio del Decreto Nº 752/2008 el Poder Ejecutivo aprobó el estatuto de la OPERADORA FERROVIARIA SOCIEDAD DEL ESTADO creada por la Ley Nº 26.352, instruyendose al MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS para que en el plazo de NOVENTA (90) días hábiles administrativos, proyectara la totalidad de las normas reglamentarias y dispusiera las medidas que estime necesarias para la implementación de las previsiones establecidas en la Ley Nº 26.352 de Reordenamiento de la Actividad Ferroviaria.

En el artículo 6° del Anexo II del Decreto N° 752/2008 (Estatuto de la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado) se dispuso que el capital social sea en su totalidad propiedad del Estado Nacional y la propiedad del capital social de la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado continúa en la actualidad en manos del Estado Nacional.

A través del Decreto N° 874/2012 se transfieren las competencias en materia del transporte del ámbito del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, a la órbita del nuevo MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE. Motivo por el cual, las funciones que desempeñaba la sociedad OPERADORA FERROVIARIA SOCIEDAD DEL ESTADO, que según la Ley N° 26.352 se encontraban a cargo del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS pasaron a estar bajo la competencia del entonces MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE, hoy MINISTERIO DE TRASNPORTE.

Así las cosas SOFSE es una Sociedad del Estado, cuyo capital social pertenece íntegramente al Estado Nacional, que funciona en jurisdicción del MINISTERIO TRANSPORTE DE LA NACION y que, como tal, constituye una especie de descentralización, entendiendo a ésta como la forma de hacer efectiva la actividad de la Administración Pública a través de un ente separado de la Administración Central, con personalidad jurídica propia y constituido por órganos también propios que expresan la voluntad de ese ente.

Este tipo de sociedades se encuentran regladas en su funcionamiento comercial por la Ley de Sociedades N° 19.550 y sus modificaciones, pero también les resultan de aplicación ciertas normas del derecho público. Y así lo ha sostenido la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) al señalar que aún tratándose de entidades predominantemente regidas por el derecho privado, deben considerarse de aplicación a su respecto, ciertas normas y principios de derecho público no incompatibles con las finalidades de su creación; agregándose que aún con el más amplio grado de descentralización, en última instancia integran la organización administrativa del Estado, y que cuando se trata de entidades del Estado constituidas bajo forma jurídica privada, se impone la superación de la personalidad del ente frente a la realidad estatal de la propiedad, el gobierno y dirección de la entidad (v. Dictámenes 219:145, entre\otros).

De hecho, las Sociedades del Estado de propiedad del Estado Nacional forman parte del Sector Público Nacional, el que se encuentra definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156, en su actual redacción conforme a la Ley N° 25.565 (B.O. 21-3-02) el que se considera integrado por: “… a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social; b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias…”
En dicha ley también se define el concepto de entidad estatal como toda organización pública con personalidad jurídica y patrimonio propio.
En otras palabras “…también existe un control de tutela o administrativo propio de la relación de la Administración Central con las entidades autárquicas que, a su vez, constituyen otra de las formas que puede presentar la descentralización administrativa…” (MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1995, pág. 638).
Entre este tipo de controles se encuentran los realizados por la Procuración del Tesoro de la Nación sobre los juicios en los que estas entidades resulten parte, dispuestos por los artículos 6°, 8° y 9° de la Ley N° 25.344 (entre otros).
Dicha norma, en su Artículo 6º, establece que “En todos los juicios deducidos contra organismos de la administración pública nacional centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, (...) sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas especiales, y todo otro ente en que el Estado nacional o sus entes descentralizados posean participación total o mayoritaria de capital o en la conformación de las decisiones societarias se suspenderán los plazos procesales hasta que el tribunal de oficio o la parte actora o su letrado comuniquen a la Procuración del Tesoro de la Nación su existencia, carátula, número de expediente, radicación, organismo interviniente, estado procesal y monto pretendido, determinado o a determinar.”.
En razòn de ello, Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado se encuentra comprendida dentro de las previsiones de la Ley 25.344, en tanto el Estado Nacional posee participación total en su Capital Social. Y tratándose SOFSE de una empresa de patrimonio enteramente estatal en la defensa de sus intereses se hallan igualmente comprometidos los del propio Estado que es su titular.