LAS DIFERENTES LÍNEAS JURISPRUDENCIALES ADOPTADAS POR LA CSJN ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL LÍCITA Y EL RESARCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE por Perrino, Pablo E.

(Separata Trabajo: La responsabilidad estatal lícita y la indemnización del lucro cesante en http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/_La_responsabilidad_estatal_licita_y_la_indemnizacion_del_lucro_cesante_.pdf)

La cuestión en examen fue abordada en numerosas ocasiones por la Corte Suprema de la Nación. El estudio de sus pronunciamientos revela también la existencia de dos posturas antagónicas con relación a los daños que el Estado debe reparar en el ámbito extracontractual.
En efecto, en un número relevante de asuntos el alto tribunal dispuso la aplicación analógica de las disposiciones de la Ley de Expropiaciones, razón por la cual al determinar la extensión del resarcimiento descartó el pago del lucro cesante. El primer caso en el que se plasmó este criterio fue "Laplacette, Juan y otros v. Provincia de Buenos Aires", rto. el 26/2/1943 (6), originado a raíz del reclamo de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de inundaciones de un campo causadas por obras realizadas por la provincia de Buenos Aires. La Corte Nacional recurrió a la aplicación por analogía de la Ley de Expropiaciones para fijar el alcance de la indemnización, limitándola al daño emergente.
Tal postura fue receptada en el año 1975 al fallar la causa "Corporación Inversora Los Pinos S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (sent. del 22/12/1975) (7). En este caso el Superior Tribunal entendió que la indemnización por la revocación de un permiso de habilitación de un inmueble para funcionar como hotel alojamiento se circunscribía al daño emergente, consecuencia directa e inmediata de la confianza del actor en que la habilitación sería mantenida. Excluyó, en cambio, el reconocimiento de las ganancias frustradas.
El criterio fue reiterado en el año 1979 en la sentencia pronunciada en el caso "Cantón, Mario E. v. Nación" (8), fallado el 15/6/1979. En esa oportunidad se reclamó al Estado Nacional el resarcimiento de los perjuicios irrogados por un decreto que había prohibido la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato de crédito documentado concluido y pagado y una operación de compraventa internacional. La Corte para fijar la indemnización aplicó por analogía el art. 10 de la ley 21.499, y sólo reconoció la reparación del daño emergente.
La cuestión fue nuevamente examinada por el máximo tribunal de la República en 1989 al resolver la causa "Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", el 9/5/1989 (9). El pleito se había suscitado a raíz del dictado de una disposición municipal que, por razones de seguridad, prohibía el expendio de combustibles en estaciones de servicio que estuvieran instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existieran unidades destinadas a la vivienda. En dicha situación se encontraba el establecimiento de la demandante, la cual se encontraba impedida de continuar con la venta de combustibles. En el dictamen de la procuradora fiscal, Dra. María Graciela Reiriz (10) -al cual adhirió la mayoría de la Corte, con la disidencia del Dr. Petracchi (11)-, se concluyó que debía acudirse por vía de la analogía a la solución establecida en el régimen expropiatorio, que descarta la indemnización del lucro cesante (art. 10 de la ley 21.499). Para así concluir se sostuvo que no era aplicable al caso el criterio que la Corte había sentado en el año 1984 en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." (12) -en la cual se había receptado la tesis de la reparación
integral-, pues en dicha ocasión la cuestión jurídica controvertida tenía "un marco legal definido -Ley de Obras Públicas y Previsiones Conexas-, dentro del cual debía ser Construida la solución".
Además se puntualizó que en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." -originada por la extinción por razones de oportunidad de un contrato de obra pública- había de por medio "un sacrificio patrimonial que la  Administración decidió, en el curso de una relación especial de origen convencional, autorizada por el plexo normativo del Contrato, según relaciones singulares anteriormente constituidas y que se liquidan en el seno de las mismas". En cambio, en el supuesto ahora examinado la medida adoptada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que había originado la demanda indemnizatoria "consiste en un acto  Imperativo" producido "en el ámbito de una relación de supremacía general, justificado por el poder de policía de seguridad".
Sobre esa base, se puso de resalto que no existían normas jurídicas que establecieran para supuestos como el que era motivo de estudio los rubros a indemnizar. Así, se destacó que el art. 18, del decreto ley 19.549, aplicable a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en virtud de lo dispuesto por la ley 20681, se limita a establecer en los supuestos de revocación de actos administrativos por razones de oportunidad el deber de indemnizar los perjuicios que se causen a los administrados, pero sin precisar el alcance del resarcimiento.
Así las cosas, se consideró que ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal debía recurrirse a los principios de leyes análogas (art. 16 del CCiv.), lo cual conduce a la solución consagrada en la Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, pues es la que guarda mayor analogía con el caso en examen, toda vez que se refiere a las "intromisiones estatales autorizadas" por razones de interés público, que es el ámbito propio en el que se desenvuelven la expropiación y la responsabilidad del Estado por su actividad lícita.
Finalmente, se advirtió que los supuestos de responsabilidad estatal lícita sólo podían regirse por el derecho público pues las normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común persiguen la composición de conflictos entre intereses privados, en los que está ausente el interés público.

La Corte Nacional reiteró el criterio sentado en "Motor Once", muy poco tiempo después, el 13/6/1989, en los autos "Petruccelli, Fidel P. y otra v. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" (13), originados por la demanda deducida contra el municipio metropolitano por los daños y perjuicios irrogados por la expropiación desistida de un inmueble de propiedad de la parte actora en el cual se había proyectado la construcción de un edificio de ocho pisos. La demandante alegó que el hecho de haber sido afectado el inmueble a expropiación tuvo como consecuencia impedir la aprobación de los planos presentados, y que al desafectarse tampoco se pudo concretar la obra proyectada pues las nuevas normas urbanísticas habían reducido sensiblemente la capacidad  edificatoria.
En el dictamen de la procuradora fiscal, Dra. María Graciela Reiriz, al que se remitió la Corte Suprema de Justicia, se consideró que mediaba una gran similitud entre los hechos que habían dado lugar al fallo emitido en la citada causa "Motor Once" y los que ahora
motivaban nuevamente su intervención. Por tal motivo reiteró los conceptos vertidos en el dictamen emitido in re "Motor Once" Ver Texto acerca de la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los supuestos de responsabilidad lícita del Estado en virtud de la aplicación analógica de la solución prevista en la legislación expropiatoria.
Ahora bien, no obstante el criterio adoptado en "Motor Once", en otros casos, en los que también se suscitó el deber del Estado de reparar los daños ocasionados por comportamientos legítimos en el ámbito extracontractual, el alto tribunal reconoció, sin debate alguno, indemnizar el pago del lucro cesante en concordancia con la postura plasmada en los supuestos de daños causados por comportamientos válidos en el ámbito contractual. Así ocurrió en numerosas causas en las que se reclamó el pago de los daños y perjuicios sufridos por propietarios de inmuebles que fueron ocupados por aguas derivadas por obras públicas llevadas a cabo para controlar inundaciones que amenazaban centros urbanos (14), en las cuales se
dispuso que la indemnización fijada comprendía tanto el daño emergente como el lucro cesante, calculándose este último sobre la base de estimaciones de productividad.
Por su parte, en materia contractual el tópico atinente al alcance de la reparación cuando se extingue un contrato en virtud de una decisión estatal legítima fundada en razones de interés público fue objeto de examen por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en pocas ocasiones. En todas ellas consideró como principio que el lucro cesante era indemnizable.
El primero de esa serie de fallos se dictó el 20/9/1973, en la causa "Ingeniero Livio Dante Porta y Cía. S.R.L. v. Empresa Ferrocarriles Argentinos" (Fallos 286:333). Allí el alto tribunal, con sustento en lo dispuesto en el art. 1638 del CCiv., según el cual si el dueño de la obra desiste de su ejecución por su sola voluntad, corresponde indemnizar todos los gastos al locador, incluida "la utilidad que pudiera obtener por el  contrato", reconoció la procedencia de la reparación del "lucro cesante" bajo la denominación "utilidad frustrada indemnizable".
El máximo tribunal se vio obligado a volver a examinar la cuestión al decidir el 20/9/1984 el conocido caso "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I. v. Dirección Nacional de Vialidad" (15). La situación allí planteada se había originado por la extinción unilateral de un contrato administrativo de obra pública antes de que tuviera ejecución por motivos que fueron considerados como de oportunidad, mérito o conveniencia. También en esta ocasión la Corte -si bien por mayoría- admitió la reparación del lucro cesante. 

La decisión se sustentó, en sustancial síntesis, en los siguientes argumentos:
a) El principio de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita se traduce en el derecho a una "indemnización plena" por parte del damnificado.
b) La Ley de Obras Públicas 13064 no contiene normas que limiten en el caso la reparación del lucro cesante.
c) El art. 18, decreto ley 19549, al no determinar el alcance de la indemnización, funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, pues el principio jurídico que rige toda indemnización es el de su integridad.
d) No corresponde para determinar la indemnización aplicar analógicamente la Ley de Expropiaciones, porque ese instituto "supone una restricción del derecho de
propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio".

(...)

Hoy el artículo 5° de la ley 26.944 establece: “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante”.

Dicho en otras palabras, la ley dispone que le son atribuibles al Estado aquellas consecuencias que guarden una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva

entre la actividad estatal y el daño (art. 3 inciso c). en los términos del precitado artículo 5 

Por cierto, en el ámbito de la responsabilidad por actividad lícita de los poderes del Estado, frente a situaciones particulares el legislador está habilitado para establecer, con la pertinente reserva presupuestaria, que los daños patrimoniales que deriven de la aplicación de sus productos normativos (leyes), satisfagan de modo

pleno el daño emergente y el lucro cesante de aquellas consecuencias dañosas que guarden nexo adecuado de causalidad. Ello es así pues, en relación con los actos estatales de naturaleza legislativa, no rige el principio de inderogabilidad singular del reglamento.

Una situación especial se presenta cuando el perjuicio patrimonial nacido de la actividad lícita, encuadrable en el factor de atribución sacrificio especial, se conforma

de manera exclusiva o principal con el lucro cesante 134. En esta especial circunstancia,

el principio general de no admitir el lucro flexibiliza su alcance pues excluir totalmente dicho rubro (lucro cesante) significaría otorgar al actor una indemnización tan ínfima que llevaría al despojo de su derecho de propiedad 135

Amén de lo anterior, en aquellos excepcionales supuestos en que la actividad

lícita del Estado pudiera impactar lesivamente sobre derechos esenciales de las

personas físicas, esto es, sobre derechos humanos indisponibles, inherentes al

principio de dignidad humana, no cabe duda que el referido art. 5° deberá ser

interpretado según los instrumentos internacionales de protección de los derechos

humanos y de la jurisprudencia labrada al respecto por la Corte IDH. También, en el

ámbito de los derechos humanos indisponibles, entendemos que resulta predicable extender, por vía de la analogía, el principio consagrado en el art. 1743 CCyC, 136 en cuanto considera inválidas las limitaciones a la obligación de indemnizar cuando está en juego la afectación de derechos indisponibles. 137 Desde este vértice, y aun cuando esa norma esté destinada a cuestiones convencionales de carácter privado, parece 

razonable sostener que la indemnización de los daños generados por la actividad lícita

del Estado sobre un derecho fundamental indisponible, extramuros del art. 5° LRE,

debe ser plena.

Concretamente: exista falta de servicio o sacrificio especial en todos los supuestos en que en que el hecho generador imputable a un órgano o ente del Estado lesione derechos fundamentales indisponibles, la reparación se satisface mediante el pleno restablecimiento de la dignidad lesionada. (PS)

Responsabilidad del Estado - Concesionarios y Contratistas

"En el esquema legal, para que proceda la responsabilidad patrimonial del Estado, resulta indispensable que el hecho generador del daño indemnizable resulte imputable materialmente a un ente u órgano estatal (art. 3, inc. b, y 4, inc. b, Ley 26.944).

Entre los concesionarios y contratistas y el Estado no existe relación orgánica (Señala Julio R. Comadira que la atribuibilidad de una conducta al Estado se basa en la relación

orgánica, esto es, en la consideración de que sus agentes son órganos de aquel y no representantes ni mandatarios. Desde esa perspectiva afirma que la persona física que expresa la voluntad del Estado subsume su voluntad psicológica en la orgánica de modo que al actuar por y para la organización,

en la cual se incrusta, permite que esta, por su intermedio, actúe ella misma de modo directo. El órgano imputa, así, su actuación

al Estado. Concluye finalmente que los daños causados por los concesionarios o los licenciatarios de servicios, en tanto no son órganos del Estado, no se pueden en principio, imputar al Estado, en COMADIRA, JULIO R., Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2003, p. 374.) que permita atribuir la conducta de aquellos a este. No existe responsabilidad directa ni subsidiaria del Estado por las actuaciones u omisiones propias del concesionario. (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ , TOMÁS R., Curso de Derecho Administrativo, t. II, 1a ed. argentina anotada [de la novena edición], Bs. As., La Ley, 2006, pp. 392/393) puntualizan: “[e]l dato de la integración en la organización administrativa es, en efecto, básico, tanto positiva como negativamente. Por no estar integrados en la organización no imputan su actividad dañosa a la Administración los concesionarios, los contratistas administrativos y, en general, los profesionales libres que ejercitan privadamente funciones públicas (caso de los notarios). En lo que a los concesionarios se refiere, hay que observar que, aunque la responsabilidad se califique en estos casos

como administrativa y se reconozca a la administración la competencia para resolver sobre su procedencia según las reglas básicas aplicables a esta, los daños producidos a terceros en el ámbito del servicio concedido no se imputan a la Administración concedente, sino a ellos mismos...”.)

Este actúa a costa y riesgo. (En “Bianchi”, la CSJN consideró que se debía rechazar la demanda entablada contra una provincia, en

su carácter de concedente de una ruta bajo el sistema de peaje por cuanto la situación de la provincia demandada se distingue claramente de la del concesionario vial, desde que los usuarios de una ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con el prestador del servicio, en CSJN, “Bianchi”, 07/11/2006, Fallos: 329:4944, Considerando 2°, apartado B. En los autos “PMR c/ Metrovías SA s/ Daños y perjuicios”, del 24/02/2012, la Sala H de la Cámara Nacional Civil analizó el reclamo de daños por el delito sufrido por la actora luego de descender de una formación de la línea “E” de subtes. La Cámara sostuvo que el concesionario actúa por cuenta propia, y

su accionar debe ser atribuido a su propia responsabilidad, sin obligar al concedente..)

(...)

Sin embargo, existen excepciones. En lo que atañe al contratista o 

concesionario, el art. 6° Ley 26994 no exonera al órgano o ente estatal competente de los 

daños cuyo hecho generador resida en una falta de servicio derivada de la 

inobservancia del deber expreso y determinado de control (art. 3 inc. d, ley 26.944).

Esta situación le es imputable de manera directa al órgano. Tampoco el Estado se 

exime de responsabilidad si los daños ocasionados por los concesionarios de servicios 

públicos o contratistas del Estado fuesen consecuencia directa del ejercicio irregular

del poder de ordenación o regulación del servicio. (

Así lo prescribe el art. 2° de la ley 3396 de la Provincia de Santa Cruz (Ley Provincial de Adhesión a la

Ley Nacional 26.944 de Responsabilidad Estatal)

)

Ciertamente, los fundamentos de una y otra situación son diferentes. En la primera, la falta de control —como falta de servicio— se habrá de configurar si se presenta una abstención (omisión) derivada de la inobservancia de un mandato normativo, expreso y determinado. En la segunda situación la responsabilidad nace por aplicación de la teoría de la causalidad adecuada (de aplicarse la teoría de la causalidad próxima, que no es la asumida por el legislador en el art. 3°, inc. c, de la ley 26.944, la responsabilidad sí recaería en el concesionario).

Conferencia Concepción del Uruguay 19-5-2017

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: CARACTERÍSTICAS

GENERALES DEL SISTEMA LEGAL VIGENTE

Por Patricio Marcelo E. Sammartino pp. 23 y ss.

¿Qué es el Derecho Administrativo?

El Derecho Administrativo, tal como lo conocemos, es un producto de la particular interpretación de la teoría de división de poderes realizada en Francia a partir de la Revolución Francesa, cuando se dictaron leyes que prohibieron a los jueces inmiscuirse en los asuntos en los cuales la administración fuere parte. En efecto, por la Constitución del 3 de septiembre de 1791 se efectuó una división tajante entre los poderes del estado, según la cual cada uno era soberano en su esfera. Por lo tanto, las cuestiones conflictivas que se suscitaran entre la administración y los particulares, eran resueltas por los propios cuerpos administrativos.

Luego se crearon departamentos dentro de la administración pública, destinados al estudio de los asuntos contenciosos, que eran resueltos por el poder administrador. Por la Constitución del 22 de frimaire del año VIII (13 de diciembre de 1799) se creó el Consejo de Estado, cuyas funciones se limitaban al asesoramiento jurídico del Gobierno; a poco de su creación, las máximas autoridades le fueron encomendando los proyectos de resolución para los conflictos en los que fuere parte la administración y en los primeros años del siglo XIX (1806) se creó, dentro del Consejo de Estado, una Comisión de lo Contencioso, estableciéndose un procedimiento de tipo jurisdiccional para que las partes expusieran sus tesis.

Con posterioridad, se adquirió la práctica de que el gobernante confirmara la resolución propuesta por el Consejo de Estado, hasta que finalmente se delegó en este organismo la facultad de resolver los conflictos entre la administración y los particulares por ley del 24 de mayo de 1.872 sustituyendo, de esta manera, el sistema de la “justicia retenida” por el de la “justicia delegada” suprimiéndose la intervención del Jefe de Estado.

Finalmente el Consejo de Estado adquiere competencia propia que se plasma en las sucesivas constituciones francesas. El Consejo de Estado no aplicaba las normas de derecho privado, ni al principio cuando sólo aconsejaba, ni posteriormente, cuando resolvía por sí mismo; por lo tanto, fue elaborando reglas de derecho propias, substancialmente distintas a las del derecho privado.

Es este el verdadero génesis de un derecho diferente al que regula la relación entre los particulares, constituyendo lo que se denomina un régimen exorbitante del derecho privado, lo que simplemente quiere decir que es distinto (ex orbita, fuera de la órbita), diferente del derecho privado, por lo que los principios que lo rigen son propios y no deben confundirse con los de los otros derechos (civil, comercial e incluso penal cuando se analizan los regímenes sancionatorios).

Este sistema de dualidad de normas fue adoptado por nuestro país, aún cuando por influencia del derecho norteamericano (para algunos de la Constitución de Cádiz) delineó un sistema de unidad de jurisdicción, donde los únicos que pueden resolver con fuerza de verdad legal una controversia entre partes – sean éstas entre particulares o donde interviene una o más autoridades administrativas – son los jueces.

Ahora, el alumno que comienza a estudiar este derecho se encuentra con un panorama, en algunos casos muy diferente al apreciado hasta ese momento. Se topa con un sistema donde la administración no se rige por el principio de autonomía de la voluntad sino por los principios de la regulación de la conducta administrativa, lo que delimita sus facultades regladas. Observa que el conocido principio según el cual nadie puede alegar su propia torpeza aquí no juega, por el contrario, la administración está obligada a extinguir actos realizados por sus funcionarios contrarios al ordenamiento jurídico. Así podrá seguir observando diferencias que en algunos casos podrían asombrarlo.

Es este el sistema que ahora se presenta ante sus ojos y para cuyo estudio la principal herramienta es el razonamiento. Como decía mi Maestro, el Profesor Jorge Alberto Sáenz, no es sagrada la escritura, es sagrada la lectura. El estudio de esta rama del derecho exige lectura pero también un análisis crítico de lo que se lee: Nunca debe darse por válido algo por el simple hecho que alguien lo escribió. De allí que antes que la repetición memorística de la doctrina es imprescindible el estudio de la Constitución, de las leyes, de los reglamentos y de la jurisprudencia pues es allí donde abrevaremos la realidad de lo que constituye el verdadero Derecho, el Derecho Viviente.

De los autores, por supuesto incluido el titular de esta Cátedra, sólo obtendremos una guía y valoraciones positivas o negativas del sistema, lo que nos permitirá comprenderlo mejor a través de nuestras propias conclusiones.

Nuestra página web es esencialmente mutable, como lo es el derecho en sí. En esta primera etapa presentamos el programa, la bibliografía y el programa de examen para los alumnos libres. Allí también encontrarán el Método de Enseñanza y los Objetivos del Curso. En el futuro agregaremos una guía de estudios cuya única finalidad será ayudarlos a comprender los temas e indicarles la bibliografía complementaria.

ERNESTO ALBERTO MARCER.

(Texto extraído del Portal Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en http:// http://portalacademico.derecho.uba.ar/)

Constitucionalidad artículo 8° Oficio a la PTN

CSJN en el caso "Cohen Arazi, Eduardo c/ EN Jefatura de Gabinete - Resolución Nº 155/01 - y otro s/ empleo público” en cuanto establece la constitucionalidad del art. 8 de la Ley N° 25.344  manifestando en tal sentido que: “…tampoco parece tratarse de una ley que resulta innecesaria o caprichosa. En efecto, tal como surge del mensaje de elevación del proyecto de ley como de la discusión parlamentaria antes referida, la comunicación prevista en el Artículo 8º de la Ley Nº 25.344 antes de que el juez ordene el traslado de la demanda, tiene como único objeto que el órgano encargado de la defensa del Estado cuente con la información necesaria para mejorar sus políticas de actuación judicial (…) Que en el mismo sentido, tampoco se advierte que esta reglamentación vulnere la independencia del Poder Judicial, como lo sostiene el tribunal de alzada, pues la firma del juez en el oficio de remisión de la documentación exigida por la norma no tiene entidad propia para comprometer su independencia de criterio en el fallo final de la causa”.

CAPITULO IV

De los juicios contra el Estado nacional

ARTICULO 6° — En todos los juicios deducidos contra organismos de la administración pública nacional centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, obras sociales del sector público, bancos y entidades financieras oficiales, fuerzas armadas y de seguridad, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas especiales, y todo otro ente en que el Estado nacional o sus entes descentralizados posean participación total o mayoritaria de capital o en la conformación de las decisiones societarias se suspenderán los plazos procesales hasta que el tribunal de oficio o la parte actora o su letrado comuniquen a la Procuración del Tesoro de la Nación su existencia, carátula, número de expediente, radicación, organismo interviniente, estado procesal y monto pretendido, determinado o a determinar.

La Procuración del Tesoro de la Nación tendrá un plazo de veinte (20) días a partir de la notificación para tomar la intervención que ella considere pertinente, vencido el cual se reanudarán los términos procesales. En materia previsional de amparo y procesos sumarísimos el plazo será de cinco (5) días.

La comunicación indicada en el párrafo primero de este artículo podrá ser efectivizada por medio de oficio, o a través del formulario que apruebe la reglamentación o por carta documento u otro medio fehaciente

En todos los casos el instrumento deberá ser conformado por el tribunal interviniente mediante la imposición del sello respectivo.

Será nula de nulidad absoluta e insanable cualquier comunicación que carezca de los requisitos anteriormente establecidos o contenga información incorrecta o falsa.

La Procuración del Tesoro de la Nación deberá mantener actualizado el registro de los juicios del Estado.

Para los juicios que se inicien a partir de la presente ley, regirá lo dispuesto en los artículos 8°, 9°, 10 y 11.

ARTICULO 8° — En todos los casos, promovida una acción contra los organismos mencionados en el artículo 6°, cualquiera sea la jurisdicción que corresponda, se remitirá por oficio a la Procuración del Tesoro de la Nación copia de la demanda, con toda la prueba documental acompañada y se procederá, cumplido este acto, a dar vista al fiscal, para que se expida acerca de la procedencia y competencia del tribunal.

Control de Constitucionalidad de Oficio (Actos Administrativos y Nulidades)

El caso “Marbury vs. Madison”, fue el iniciador de la doctrina del control de constitucionalidad y el mismo fue un control de oficio.
Varios autores consideran que la regla de que el control sea a pedido de parte interesada es una autorrestricción de los Tribunales, en virtud de la envergadura que tiene la facultad concedida a los jueces de ejercer el control constitucional. Puede decirse que ha habido en este tema una evolución jurisprudencial, marcada por distintas etapas, hasta nuestros días. 

Hoy puede sostenerse que la declaración de la inconstitucionalidad de oficio (sin petición de parte), ha sido recibida por el máximo Tribunal de la Nación (caso “Mill de Pereyra”).

Históricamente, la Corte fundamentaba su posición contraria del control de constitucionalidad de oficio -sin petición de parte-, en tres razones: 
a) la declaración de inconstitucionalidad de oficio altera el equilibrio de los poderes, invadiendo el poder judicial, la esfera de los otros; 
b) atenta contra la presunción de legitimidad de las leyes –debidamente sancionadas y promulgadas; 
c) perjudica el derecho de defensa de las partes y viola el principio de congruencia, al resolver en base a algo no alegado por ellas. 

(El control de constitucionalidad y los actos administrativos (nulos de nulidad absoluta) había tenido con el fallo LOS LAGOS, la consagración de que no podía llevarse adelante un control de oficio
"Que es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría de "poder" la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de administración. Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución Nacional. Como ha dicho Cooley es indispensable un conflicto judicial y un peticionante cuyos derechos se encuentren realmente afectados. Sólo entonces la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegítima. Sin este freno el equilibrio de los tres poderes, condición esencial del Gobierno organizado por la Constitución, se habría roto por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos".

Surge de lo expresado el claro criterio de la Corte a favor de que el control de constitucionalidad sea a pedido de parte, esta postura se verá afectada por Mill de Pereyra RCS).

Cierta doctrina criticó esta postura sosteniendo que si las leyes de orden público son irrenunciables y deben ser aplicadas por el juez, hayan sido invocadas o no por las partes, “no se explica cómo el orden público constitucional, que es el primero en jerarquía, no habilite al juez para preservarlo pese a la renuncia de la parte,

prescindiendo de la norma que viole la Constitución” (conf. Bidart Campos).

Si bien la "regla dominante" de la Corte Suprema era que no se podía controlar de oficio los actos estatales, la misma ya reconocía ciertas excepciones que permitían efectuar dicho control sin pedido de parte, como por ejemplo, señala la doctrina, en el caso de reglamentaciones que afectaran los principios del régimen federal de gobierno. Puede decirse que posteriormente la jurisprudencia de la Corte se fue modificando hasta llegar al caso “Mill de Pereyra” donde acepta la doctrina de la procedencia del control de oficio. Autores como Sagüés y Morello, entre otros, afirmaron que “la Corte Suprema de la Nación colocó en el primer plano de su alta misión, la función de salvaguarda de la supremacía de la Constitución y sus principios, aplicando la jurisdicción extraordinaria que le incumbe…”, “no sólo respecto de resoluciones de tribunales de justicia sino, por extensión, a actos o decisiones administrativas”. 

La competencia contencioso administrativa.

Extraído del trabajo de Autor: Héctor Pozo Gowland en http://www.pg-abogados.com.ar/pozo-gowland/id/es/notas/_21072011055411/168/

1.5. La competencia contencioso administrativa.
Conforme a lo expuesto, en la determinación del tribunal que debe intervenir en una causa judicial, en primer término debe definirse si corresponde a la justicia federal o a la provincial. Una vez fijada la justicia federal, debe examinarse si la causa es de las que corresponde a la instancia única y originaria de la Corte Suprema -conforme el art. 117 de la Constitución Nacional y el decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 1°- o a la de doble instancia con intervención de los jueces federales. En tal caso debe precisarse la jurisdicción territorial donde la causa deberá radicarse, y dentro de ella hacer el examen de la competencia en razón de la materia, de las personas, del grado -si corresponde a la Cámara Federal por tratarse de un recurso directo o al Juez federal de primera instancia- y del turno. 
Con referencia específica a la competencia contencioso administrativa, la misma puede estar determinada por un criterio subjetivo, objetivo o mixto. 
Según el criterio subjetivo u orgánico, la competencia está determinada exclusivamente en función del sujeto público que interviene en la causa, ya sea como actor o como demandado[16], sin considerarse las normas que resultan aplicables al conflicto que se plantea en el litigio y a la relación jurídica en la que el mismo tiene lugar. Se destaca la conveniencia de este sistema en que facilita la determinación de la competencia, ya que la competencia contencioso administrativa resulta por la sola presencia de determinados sujetos públicos. Por el contrario, la diversidad de normas de derecho público y de derecho privado que puedan ser aplicables afecta la ventaja de especialización de los jueces intervinientes. Este fue el sistema previsto en la ley orgánica de la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires -ley 19.987, art. 97- que atribuyó la competencia de la justicia nacional en lo civil en todas las causas en las que ella fuera parte. Es también el criterio seguido por el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires[17]. 
Según el criterio objetivo o material, la competencia contencioso administrativa está determinada en la medida que naturaleza jurídica de la acción entablada y el derecho objetivo aplicable estén sometidos básicamente a las normas de derecho administrativo. Quedan así comprendidos los conflictos planteados entre particulares y los concesionarios o licenciatarios de servicios públicos. En este caso las normas fijan la competencia contencioso administrativa mediante el enunciado de una cláusula general o por el sistema de lista. En el primer caso, la norma hace una referencia genérica a las “causas contencioso-administrativas”[18]. La falta de precisión de esta referencia normativa, generó una gran inseguridad jurídica para determinar los casos que puntualmente encuadraban en este concepto. Ello llevó a una errante jurisprudencia en la cual si bien existía consenso en su sometimiento a la justicia federal, no existían criterios objetivos para determinar cuando debían intervenir los juzgados contencioso administrativos y cuando los juzgados civiles y comerciales. Esta situación demostró, por razones de seguridad jurídica, la conveniencia del otro sistema -como se utilizó en el actual Código en lo Contencioso Administrativo de la Pcia. de Buenos Aires[19]- con un primer enunciado general[20], un listado no taxativo de casos expresamente incluidos en esta competencia[21] y la mención de casos excluidos[22].
Por último, en el criterio mixto ser requiere la configuración de los dos elementos: la intervención de la administración como parte y la aplicación del derecho administrativo[23]. Al respecto cabe hacer referencia a lo dispuesto en el Código Varela de la Pcia. de Buenos Aires[24].
En la Capital Federal la Justicia Federal en lo Contencioso Administrativo se crea recién en 1948 a través de la ley de Presupuesto que creó dos nuevos juzgados federales, a los cuales la ley 13.278 les otorgó competencia en materia contencioso administrativa y en los sumarios relativos a leyes especiales de agio y especulación, que se integraron a los dos juzgados federales criminales y correccionales y a los dos juzgados en lo civil y comercial[25]. La competencia de estos tribunales fue posteriormente establecida en la ley 13.998, cuyo art. 45 dispuso que los juzgados federales a que se refiere el art. 6 de la ley 13.278 y los juzgados creados en la Capital Federal por la ley 12.833[26] se denominarán “Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal y debían conocer en: (a) de las causas contencioso-administrativas; (b) de las causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones; (c) de las causas cuyo conocimiento está atribuido a los jueces creados para la Capital Federal por la ley 12.833; (d) de los recursos contra las resoluciones administrativas, que las leyes en vigor atribuyen a los jueces federales existentes a la fecha de la sanción de la ley”. Años mas tarde, la ley 21.628 en su art. 4º dispuso que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal será el tribunal de Alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo contencioso administrativo de la Capital Federal y conocerá asimismo de los recursos de apelaciones que se interpongan contra las resoluciones de los organismos administrativos en los casos autorizados por las leyes.
La competencia establecida en la forma indicada en el párrafo anterior, que mantiene actualmente su vigencia, tiene la dificultad de determinar qué se entiende por causas contencioso administrativas. Ello lleva a preguntarse como se definen las materias administrativas. Puede ser por la participación del Estado, por el ejercicio de una potestad pública, por el interés público comprometido en la cuestión, por su sometimiento a normas de derecho público. Fiorini destacó las dificultades en la definición de esta cuestión. Luego de reseñar la evolución que respecto de este asunto tuvo el Consejo de Estado francés y las controversias allí planteadas, señaló la imprecisión que también en el ámbito federal de nuestro país tuvo lugar en la tipificación de la causa contencioso administrativa, y si en tal sentido debía seguirse un criterio orgánico, material o mixto. Tales dificultades llevaron a Fiorini a propiciar que causas contencioso administrativas eran todas aquellas en las que la administración fuere parte, como actora o demandada, excluyéndose únicamente la denominada actividad privada de la administración[27]. 
En el ámbito jurisprudencial, causas contencioso administrativas fueron consideradas las que estuvieran regidas prima facie de modo preponderante por el derecho administrativo[28], aún cuando como ya indicamos en los hechos muchas veces ocurrió que las discrepancias en materia de competencia entre la justicia federal contencioso administrativa y la civil y comercial no fueron resueltos con un criterio científico, sino por un sentido equitativo de distribución de las causas[29]. Pese a ello, el criterio jurisprudencial mayoritario fue que la competencia contencioso administrativo no se define porque intervenga el Estado sino por la materia en debate, por el contenido jurídico, por el derecho que se intenta valer, por las normas de fondo para resolver el caso, por la subsunción del caso al derecho administrativo[30]. Lógicamente que en esta cuestión entra en juego la definición y alcance que se le otorgue a las normas de derecho administrativo[31]. La Corte Suprema ha dicho que “la competencia del fuero contencioso administrativo federal no se define por el órgano emisor del acto impugnado, por el carácter de la parte o por el hecho de que se plantee la nulidad de un acto administrativo, sino por la aplicación de normas de derecho administrativo para regir la cuestión litigiosa” (Fallos 321: 720).
La definición de criterios normativos claros en la determinación de la competencia es una cuestión que, como ya explicamos, hace a la seguridad jurídica. En el ámbito federal de la Capital Federal ello demuestra una vez mas la necesidad de un código procesal que siguiendo las normas provinciales modernas permita en cada caso definir con razonable precisión si la causa es de la competencia de los tribunales federales en lo contencioso administrativo. 
Los últimos proyectos de Códigos contencioso administrativos federales trataron adecuadamente la cuestión. El proyecto Gauna de 1992 luego de definir quienes son autoridades administrativas entiende por causas administrativas "las deducidas por particulares y que tengan como pretensión procesal la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo de alcance particular o de alcance general, dictado por una autoridad administrativa nacional, comprendidas las que se originen en las denegaciones"; "Toda actuación de la administración pública (en sentido amplio) se presume de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado". El proyecto del Ministerio de Justicia de 1998 contenía una cláusula general (corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo federal el conocimiento y decisión de las controversias regidas por el derecho administrativo, originadas en la actuación u omisión del Estado Nacional o de sus entidades descentralizadas de acuerdo a lo establecido en esta ley”) junto a una enumeración de situaciones particulares. Es de esperar que el próximo intento de código obtenga finalmente la sanción legislativa, y aún cuando ello no ocurriera, será aconsejable la sanción de una norma que al menos específicamente aborde esta cuestión de manera puntual.

Doctrina del doble grado de normatividad administrativa

La intervención de la administración como parte y la aplicación del derecho administrativo dio lugar a la doctrina del doble grado de normatividad administrativa. Ella es de grado simple cuando las normas de donde emana el derecho pretendido por el particular no son de derecho administrativo pero sí lo son los actos pretendidamente violatorios de ese derecho. Es de doble grado cuando, además de los actos administrativos pretendidamente violatorios, son administrativas las normas de donde nacen los pretendidos derechos  (Cfr. Linares, Juan F., “Lo contencioso administrativo en la justicia federal” LL 94-969; Guastavino, Elías, Tratado de la `Jurisdicción´ administrativa y su revisión judicial, en Obras, t. 1, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1987, p. 42; Diez, Manuel M. Hutchinson, Tomás, Derecho Procesal Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, p. 64).

Servicio Público - Transporte

Servicio público es la actividad de determinado tipo realizada por la administración pública en forma directa, o indirectamente a través de concesionarios, para satisfacer necesidades de interés colectivo. La importancia de que un determinado tipo de transporte sea considerado servicio público radica en que tiene una regulación estricta del Estado, que exige una cantidad estricta de requisitos a cumplir.
En doctrina [1] no ha habido acuerdo en cuanto a una definición de la esencia del concepto, que abarque todas las posibilidades de la realidad jurídica e institucional. Un repaso a las múltiples formas que ha tenido lo considerado como servicio público en la historia argentina, nos lleva a concluir que servicio público es lo que el legislador dice que es y qué caracteres tiene.
La pauta general es que el transporte público de pasajeros, tanto automotor como ferroviario, reviste la calidad de servicio público no domiciliario, y por ello debe satisfacer las necesidades de carácter general en materia de transporte con continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condiciones para todos los usuarios. Por tratarse de un servicio público es al Estado a quien le corresponde velar por su calidad y proteger los derechos de los usuarios, regulandola prestación y ejerciendo sus deberes de control, fiscalización y sanción para evitar incumplimientos [2] .
El Decreto 958/1992 realiza modificaciones que modifican el carácter de servicio público del transporte automotor de pasajeros de larga distancia, estableciendo otras categorías que no tienen ese carácter y por lo tanto elude las obligaciones hacia el usuario que tal servicio acarrea. El transporte por automotor de pasajeros de carácter urbano y suburbano que se desarrolle en el ámbito de la Jurisdicción Nacional, regulado por el Decreto 656/94 establece, asimismo un servicio que denomina de “oferta libre”, que escapa también el cumplimiento de los requisitos del servicio público.

[1]Ver GORDILLO, Agustín. Derecho Administrativo. Botassi, Carlos A. (dir.), Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustín Gordillo, La Plata, LEP, 2003, pp. 229-48; Salomoni, Jorge Luis, Teoría general de los servicios públicos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999;

[2] PODER CIUDADANO. “Acceso al Transporte Público. Guía de Trámites y Organismos

para el Gran Buenos Aires”. Coordinación: María Batch. Elaboración y redacción: Fanny Pererio Palma / Germán Emanuele. Definición de Andrea Gutiérrez en la Introducción.

Antecedentes demandas contra el Estado por Roberto C. Suárez

El Derecho Administrativo y las demandas contra la Nación

1PRIMER ETAPA: INDEMANDABILIDAD DEL ESTADO

        
Con la constitución Nacional de 1853, el sistema Federal argentino nació como un sistema de unicidad de derecho, esto es, un solo conjunto de normas de derecho común (emanada del Congreso Federal) y una única instancia judicial (el poder Judicial de la Nación). Así, Argentina adoptó el sistema de unicidad de normas propio del derecho anglosajón.

            Por otro lado, el Estado moderno del siglo XIX, se concibió indemandable por parte de nuestro máximo tribunal, con fundamento en la soberanía del mismo.

            Además, el legislador no había dejado en claro la posibilidad de la procedencia de esta demandabilidad tanto en la ley 27 y como en la ley 48.

            Bajo este sistema, nuestra corte remitía las causas que llegaban a su conocimiento para que el propio Congreso Nacional, sea quien resuelva las cuestiones, ya sea, mediante el dictado de una ley que dirima el conflicto o bien, remitiendo en su caso al Poder Ejecutivo Nacional.

            Pero lo que debe quedar en claro es que no existía distinción respecto de cuestiones de derecho común o de derecho de fondo y normas de derecho administrativo y mucho menos una jurisdicción contencioso administrativa.

            En el sentido expuesto, en el caso "Seste y Seguich c. Gobierno nacional"[1], la corte tuvo la oportunidad de interpretar que el Estado no puede ser llevado a pleito sin su asentimiento, y que el artículo 100 (actual 116) de nuestra Ley Fundamental solamente hace alusión a aquellos casos en que la Nación es parte demandante.

            Abonando a esta ideas, en los casos "Domingo Mendoza"[2] y "Juan Carlos Gómez"[3], se reafirma la falta de jurisdicción de los tribunales respecto de la Nación, señalándose que el Congreso debe decidir sobre esas reclamaciones, facultado como está por la Constitución Nacional, para arreglar el pago de la deuda pública.

            Este procedimiento, en que el Congreso nacional debía resolver expresamente y por sí pagar o no lo reclamado, fue seguido por la práctica legislativa en varias oportunidades".

---

[1] C.S.N., Fallos 1317 año 1864.

[2] C.S.N., Fallos 1485 año 1865.

[3] C.S.N., Fallos, 2-36.

2SEGUNDA ETAPA: CONSENTIMIENTO PREVIO Y VENIA LEGISLATIVA

            En el fallo "Don Anselmo Núñez" (1872, "Fallos", 12-227), la corte afirmó expresamente que para demandar al Estado se requería el consentimiento expreso del Poder Ejecutivo.

            En esta inteligencia, en el año 1871 y en el año 1874, por leyes 475 y 675 respectivamente, se autoriza a los reclamantes para que hagan valer ante la  justicia la reclamación promovida.

            De esta forma el Congreso federal dejará asentada la denominada venia legislativa, venia que será receptada por la corte en "Aguirre Carranza y Cía." (1880, "Fallos", 22-385), estableciendo así el criterio de que el tribunal tendrá  jurisdicción en las demandas contra la Nación siempre que haya una previa venia o autorización legislativa para entablar la demanda"(9)

            Es así que en las últimas dos décadas del siglo XIX se establecerá el sistema de venia legislativa para demandar al estado.

3.     TERCER ETAPA: EL ESTADO CONSIDERADO UNA PERSONA JURÍDICA

            En el año 1900 se dicta la Ley 3952 (B.O. 7.10.1900) también conocida como “ley de demandas contra la nación” y en el artículo 1° -en su redacción original-, estableció que los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerían en las causas civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero no podrían darles curso sin que se acredite haber precedido la reclamación de los derechos controvertidos ante el Poder Ejecutivo, y su correlativa denegación por parte de este.

            Así se reconoce a la Nación su carácter de persona jurídica pero los reclamos solamente podrán versar sobre cuestiones de derecho de fondo. El estado es visto como sujeto de derecho y podrá ser pasible de reclamos por cuestiones de derecho común.

            Con fundamento en el carácter soberano de los actos del Estado aún quedarán fuera del ámbito jurisdiccional aquellas causas donde el Estado actuara como persona de Derecho Público.

            Recién la ley 11.634 (B.O. 28.09.1932) vendrá a modificar el artículo 1° de la ley de demandas contra la Nación, incorporando la reclamación administrativa previa para demandar al Estado en aquellas causas en las que actuase como persona no ya de derecho privado, si no como persona de Derecho Público, de modo tal que se incluyó en el ámbito del control de la justica los actos administrativos, esto es actos dictados bajo un conjunto de normas específicas.

           

4.     CUARTA ETAPA: RECLAMO PREVIO A LA DEMANDA JUDICIAL

            Un gran avance en materia de demandabilidad del Estado fue el dictado del Decreto 7520/1944 reglamentó el recurso jerárquico, esto es, la creación de una vía optativa previa a la demanda, a fin de otorgar a la Administración la posibilidad de rectificar su proceder como instancia previa a la demanda judicial.

            Del mismo año es el decreto 28211 (B.O. 04.11.1944) mediante el cual –a modo de complemento- se prohibió a los funcionarios federales reconocer en sede administrativa la responsabilidad extracontractual del Estado, de modo tal que quedara en mano de los jueces el establecimiento de la responsabilidad del Estado y el monto o quantum indemnizatorio, lo cual confluirá en la concreción de la doble vía de jueces y normas, hasta el dictado de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos en el año 1972, Ley N° 19.549..

           

La aplicación analógica del código civil en el fallo Sociedad Ganadera Los Lagos

Apuntes de procedimiento administrativo por Roberto C. Suárez

El dr. Ernesto Marcer dice: Por qué existe el derecho administrativo?

El Fideicomiso y el Régimen de Contratación Público-Privada (PPP) Por AUGUSTO C. ACUÑA

La figura del fideicomiso cada día suma más aplicaciones y funciones en la Argentina. Esto se puede ver ya en el Código Civil y Comercial, en la ley de Emprendedores y en diversas normas que toman la figura como herramienta clave de desarrollo.

El régimen de los contratos de participación público- privada (en adelante, PPP) constituyen una novedosa modalidad de contratación que se encuentra regulada en la Ley 27.328 (en adelante, ley PPP) y su decreto reglamentario N° 118/2017. Allí,  la figura del fideicomiso, es clave.

El régimen de contratación de PPP está pensado para grandes proyectos y obras públicas que tengan lugar principalmente en las áreas de infraestructura, viviendas y servicios. Los contratos de participación público-privada constituyen una modalidad alternativa a los contratos tradicionales para la realización de obras públicas regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias.

Establece la ley PPP que “Las bases de la contratación respectiva podrán contemplar la constitución de una sociedad de propósito específico, de fideicomisos, otros tipos de vehículos, o esquemas asociativos, que tendrán a su cargo la suscripción y ejecución hasta su total terminación del contrato de participación público-privada.

La sociedad de propósito específico deberá constituirse como sociedad anónima en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sociedades. En el caso de creación de fideicomisos a estos fines, deberán constituirse como fideicomisos financieros en los términos del Código Civil y Comercial de la Nación. Las sociedades y los fideicomisos referidos en el presente artículo podrán estar habilitados a realizar oferta pública de títulos negociables de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.831.”

El esquema o mecanismo previsto en una primera etapa para la estructuración y ejecución de los PPP son las sociedades o Fideicomisos Financieros según lo previsto en el Código Civil y Comercial. No exige que sean fideicomisos con oferta pública, sino que “podrán” estar habilitados para realizar la misma como mecanismo de financiamiento. Por lo expresado, la contratación y ejecución de las obras podría realizarse tanto por un Fideicomiso como por una sociedad de propósito específico.

Por otro lado, la figura del Fideicomiso, aparece nuevamente cuando el esquema legal se refiere a las garantías que utilizará el Estado para los repagos, cuando expresa el art. 18, inc b) “La creación de fideicomisos y/o utilización de los fideicomisos existentes. En este caso se podrán transmitir, en forma exclusiva e irrevocable y en los términos de lo previsto por el artículo 1.666 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, la propiedad fiduciaria de recursos tributarios, créditos, bienes, fondos y cualquier clase de ingresos públicos; con la finalidad de solventar y/o garantizar el pago de las obligaciones pecuniarias asumidas en el contrato, con la correspondiente autorización del Congreso de la Nación”.  

En este aspecto, el Estado puede constituir Fideicomisos públicos específicos para garantizar el repago  de la parte que financia el estado o como mecanismo de repago e incluso utilizar Fondos Fiduciarios (utilizados como sinónimo de fideicomiso publico) existentes para dicha finalidad.

La Ley establece un marco respecto a las condiciones que deben reunir los fideicomisos Públicos que se constituyan como garantías, en el Art. 20 cuando describe “deberá suscribirse el pertinente contrato de fideicomiso en cuyo marco el rol del fiduciario deberá ser desempeñado por una entidad financiera debidamente autorizada para operar en los términos de la regulación vigente. El contrato deberá prever la existencia de una reserva de liquidez y su quantum que integrará el patrimonio fiduciario, cuya constitución, mantenimiento y costos estará a cargo del fiduciante.

Asimismo, la obligación del fiduciario de elaborar un manual de inversiones sujeto a la aprobación del fiduciante. En ningún caso el fiduciante u otros organismos públicos de cualquier naturaleza podrán impartir instrucciones a la entidad que se desempeñe como fiduciario, quien deberá actuar de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el respectivo contrato de fideicomiso y con sujeción a lo normado en esta ley y en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Los informes de auditoría relativos al uso y aplicación de los bienes y recursos fideicomitidos deberán ser comunicados a la autoridad que designe la reglamentación, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 24.156 y sus modificatorias. El contrato de fideicomiso establecerá el órgano o ente de la administración pública nacional que al término del contrato de fideicomiso será el fideicomisario de los bienes oportunamente fideicomitidos.” Por lo que estas condiciones deberán verse reflejadas en los Fondos Fiduciarios que se constituyan en mecanismos de garantía de los pagos.

El proyecto de ley de Presupuesto 2018, incorpora por primera vez a los Contratos de Participación Público Privada (PPP) y establece respecto a los Fideicomisos en el Capítulo IX, un acápite especifico al financiamiento de obras mediante el Régimen de la ley de Participación Público Privada.

Se propone crear un nuevo Fideicomiso Público (Art. 60), estableciendo que se podrá asimismo constituir uno o varios Fondos Fiduciarios individuales, los cuales podrán ser incluso Financieros (Mercado de Capitales), de pago y garantía.

Establece el referido art. 60 Ley de presupuesto “Créase el Fideicomiso de Participación Público-Privada (“Fideicomiso PPP”). El Fideicomiso PPP podrá constituirse mediante un único fideicomiso o a través de distintos fideicomisos individuales. El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales se conformarán como fideicomisos de administración, financieros, de pago y de garantía, con los alcances y limitaciones establecidos en la presente ley y las normas reglamentarias que dicte el PODER EJECUTIVO NACIONAL.

El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales tendrán por objeto:

a) efectuar y/o garantizar pagos en virtud de contratos de participación público-privada que se celebren de conformidad con lo establecido en la Ley N° 27.328 y normas concordantes, ya sea en carácter de obligado principal o por cuenta y orden del ESTADO NACIONAL y/o terceros,

b) otorgar préstamos, garantías, fianzas, avales o cualquier otro tipo de financiamiento o garantía en relación con los contratos o proyectos de participación público-privada referidos en el inciso anterior,

c) emitir valores fiduciarios,

d) emitir certificados de avance de obra, actas de reconocimiento de inversión u otros instrumentos similares y asumir su pago,

e) realizar aportes de capital y adquirir instrumentos financieros destinados a la ejecución y financiación de los contratos o proyectos de participación público privada; y

f) aquellos otros actos que establezca la reglamentación.

El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales contarán con patrimonios que estarán constituidos por los siguientes bienes fideicomitidos:

a) bienes, garantías y créditos presupuestarios que les asigne el ESTADO

NACIONAL,

b) aportes o contribuciones provenientes de otros fondos fiduciarios,

c) contribuciones, cargos específicos, tarifas y/o contraprestaciones por uso;

d) pagos que deban realizar los contratistas bajo la Ley N° 27.328; y

e) aquellos otros que corresponda conforme la reglamentación.

En el marco de operaciones relativas a la Ley Nº 27.328, el Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales estarán exentos de todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales existentes y a crearse en el futuro, incluyendo el Impuesto al Valor Agregado y el Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias.

El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales gozarán del reintegro del Impuesto al Valor Agregado involucrado en el precio que se les facture por bienes, obras, locaciones, servicios y demás prestaciones, gravados, que se utilicen para la prosecución del objetivo para el que fueron creados.”

En función de lo previsto en el proyecto de ley de presupuesto, se implementa la creación del o los Fondos Fiduciarios PPP, el cual se debe hacer por ley desde la sanción de la ley 25.152 y se establecen mecanismos de exención impositiva no previstos en la ley 27.328.

Del análisis realizado, podemos observar como la figura del fideicomiso toma un rol relevante en el nuevo régimen de  PPP, tanto para la construcción y desarrollo, como mecanismo de garantía por parte del Estado mediante uno o varios Fondos fiduciarios que se constituyan.

El Régimen de Contratación Público privada (PPP) resulta un cambio en la modalidad de financiamiento, garantías y obligaciones para el Estado y se tomó para ello en cuenta a una figura ya probada y chequeada, con mucho para mejorar aún pero noble como lo es el Fideicomiso.

La flexibilidad de la figura, el patrimonio separado y las garantías de poder establecer mecanismos legales claros para los participantes ubican al fideicomiso como una herramienta legal a utilizar en este nuevo esquema contractual destinado a obras públicas.

Existen muchos vacios y aspectos que no están previstos en las leyes ni reglamentaciones vigentes, que seguramente en los pliegos y contratos de PPP se establecerán y veremos allí como funcionan realmente con el fideicomiso como actor clave.

http://www.abogados.com.ar/el-fideicomiso-y-el-regimen-contratacion-publico-privada-ppp/20930

Régimen de Participación Público Privada

Participación Público Privada

El régimen de los contratos de participación público- privada (PPP) constituyen una novedosa modalidad de contratación que se encuentra regulada en la Ley 27.328 y su decreto reglamentario N° 118/2017.

El régimen de contratación de PPP está pensado para grandes proyectos y obras públicas que tengan lugar principalmente en las áreas de infraestructura, viviendas y servicios. Los contratos de participación público-privada constituyen una modalidad alternativa a los contratos tradicionales para la realización de obras públicas regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias.

Establece la ley que “Las bases de la contratación respectiva podrán contemplar la constitución de una sociedad de propósito específico, de fideicomisos, otros tipos de vehículos, o esquemas asociativos, que tendrán a su cargo la suscripción y ejecución hasta su total terminación del contrato de participación público-privada: fideicomisos.

Según el Banco Mundial, si bien no hay una definición exacta sobre estas asociaciones, se trata de “un acuerdo entre el sector público y el sector privado en el que parte de los servicios o labores que son responsabilidad del sector público es suministrada por el sector privado bajo un claro acuerdo de objetivos compartidos”. Además, el acuerdo regula las responsabilidades de ambas partes y la remuneración que va a recibir el privado por tomar esa responsabilidad.

Un estudio de la Fundación CECE, integrada en su mayoría por profesores de la Universidad de Buenos Aires (UBA), agrega que este sistema, desarrollado a principios de los 70’s en el Reino Unido, implica en líneas generales “la prestación de manera directa de un servicio al sector público por parte de una empresa privada, mediante un contrato que incluye el diseño, la construcción y luego la operación y el mantenimiento de una infraestructura”.

Según el informe de CECE, realizado por el economista Alejandro Einstoss, “la mayor ventaja para el sector público es que las obras son financiadas por el sector privado, evitando de esta forma restricciones presupuestarias, sin generar deuda pública y aprovechando la capacidad de gestión del sector privado”. Del lado del sector privado, las ventajas “vienen de la mano de poder participar y estructurar proyectos que estarían fuera de escala sin la participación del sector público”, donde el Estado asume ciertos riesgos o le reasegura una cantidad de ingresos.

Sin embargo, las PPP pueden presentar distintas desventajas en relación a la obra pública tradicional. Entre ellas, Einstoss destaca las posibles fallas en la confección de los contratos que deriven en sobrecostos a los usuarios, errores en la elección de los proyectos y en la distribución de riesgos, los elevados costos financieros, y renegociaciones recurrentes.

Fuentes:
http://www.abogados.com.ar/el-fideicomiso-y-el-regimen-contratacion-publico-privada-ppp/20930

Fuente: http://chequeado.com/el-explicador/que-son-los-ppp-ventajas-y-peligros-del-nuevo-sistema-que-se-usara-para-construir-infraestructura-en-el-pais/