Temas de Doctrina

martes, 29 de mayo de 2018

Servicio Público - Transporte

Servicio público es la actividad de determinado tipo realizada por la administración pública en forma directa, o indirectamente a través de concesionarios, para satisfacer necesidades de interés colectivo. La importancia de que un determinado tipo de transporte sea considerado servicio público radica en que tiene una regulación estricta del Estado, que exige una cantidad estricta de requisitos a cumplir.
En doctrina 
[1] no ha habido acuerdo en cuanto a una definición de la esencia del concepto, que abarque todas las posibilidades de la realidad jurídica e institucional. Un repaso a las múltiples formas que ha tenido lo considerado como servicio público en la historia argentina, nos lleva a concluir que servicio público es lo que el legislador dice que es y qué caracteres tiene.
La pauta general es que el transporte público de pasajeros, tanto automotor como ferroviario, reviste la calidad de servicio público no domiciliario, y por ello debe satisfacer las necesidades de carácter general en materia de transporte con continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condiciones para todos los usuarios. Por tratarse de un servicio público es al Estado a quien le corresponde velar por su calidad y proteger los derechos de los usuarios, regulandola prestación y ejerciendo sus deberes de control, fiscalización y sanción para evitar incumplimientos 
[2] .
El Decreto 958/1992 realiza modificaciones que modifican el carácter de servicio público del transporte automotor de pasajeros de larga distancia, estableciendo otras categorías que no tienen ese carácter y por lo tanto elude las obligaciones hacia el usuario que tal servicio acarrea. El transporte por automotor de pasajeros de carácter urbano y suburbano que se desarrolle en el ámbito de la Jurisdicción Nacional, regulado por el Decreto 656/94 establece, asimismo un servicio que denomina de “oferta libre”, que escapa también el cumplimiento de los requisitos del servicio público.


[1]Ver GORDILLO, Agustín. Derecho Administrativo. Botassi, Carlos A. (dir.), Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustín Gordillo, La Plata, LEP, 2003, pp. 229-48; Salomoni, Jorge Luis, Teoría general de los servicios públicos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999;
[2] PODER CIUDADANO. “Acceso al Transporte Público. Guía de Trámites y Organismos
para el Gran Buenos Aires”. Coordinación: María Batch. Elaboración y redacción: Fanny Pererio Palma / Germán Emanuele. Definición de Andrea Gutiérrez en la Introducción.

martes, 15 de mayo de 2018

Antecedentes demandas contra el Estado por Roberto C. Suárez

El Derecho Administrativo y las demandas contra la Nación

1PRIMER ETAPA: INDEMANDABILIDAD DEL ESTADO
        
Con la constitución Nacional de 1853, el sistema Federal argentino nació como un sistema de unicidad de derecho, esto es, un solo conjunto de normas de derecho común (emanada del Congreso Federal) y una única instancia judicial (el poder Judicial de la Nación). Así, Argentina adoptó el sistema de unicidad de normas propio del derecho anglosajón.
            Por otro lado, el Estado moderno del siglo XIX, se concibió indemandable por parte de nuestro máximo tribunal, con fundamento en la soberanía del mismo.
            Además, el legislador no había dejado en claro la posibilidad de la procedencia de esta demandabilidad tanto en la ley 27 y como en la ley 48.
            Bajo este sistema, nuestra corte remitía las causas que llegaban a su conocimiento para que el propio Congreso Nacional, sea quien resuelva las cuestiones, ya sea, mediante el dictado de una ley que dirima el conflicto o bien, remitiendo en su caso al Poder Ejecutivo Nacional.
            Pero lo que debe quedar en claro es que no existía distinción respecto de cuestiones de derecho común o de derecho de fondo y normas de derecho administrativo y mucho menos una jurisdicción contencioso administrativa.
            En el sentido expuesto, en el caso "Seste y Seguich c. Gobierno nacional"[1], la corte tuvo la oportunidad de interpretar que el Estado no puede ser llevado a pleito sin su asentimiento, y que el artículo 100 (actual 116) de nuestra Ley Fundamental solamente hace alusión a aquellos casos en que la Nación es parte demandante.
            Abonando a esta ideas, en los casos "Domingo Mendoza"[2] y "Juan Carlos Gómez"[3], se reafirma la falta de jurisdicción de los tribunales respecto de la Nación, señalándose que el Congreso debe decidir sobre esas reclamaciones, facultado como está por la Constitución Nacional, para arreglar el pago de la deuda pública.
            Este procedimiento, en que el Congreso nacional debía resolver expresamente y por sí pagar o no lo reclamado, fue seguido por la práctica legislativa en varias oportunidades".



[1] C.S.N., Fallos 1317 año 1864.
[2] C.S.N., Fallos 1485 año 1865.
[3] C.S.N., Fallos, 2-36.

2SEGUNDA ETAPA: CONSENTIMIENTO PREVIO Y VENIA LEGISLATIVA
            En el fallo "Don Anselmo Núñez" (1872, "Fallos", 12-227), la corte afirmó expresamente que para demandar al Estado se requería el consentimiento expreso del Poder Ejecutivo.
            En esta inteligencia, en el año 1871 y en el año 1874, por leyes 475 y 675 respectivamente, se autoriza a los reclamantes para que hagan valer ante la  justicia la reclamación promovida.
            De esta forma el Congreso federal dejará asentada la denominada venia legislativa, venia que será receptada por la corte en "Aguirre Carranza y Cía." (1880, "Fallos", 22-385), estableciendo así el criterio de que el tribunal tendrá  jurisdicción en las demandas contra la Nación siempre que haya una previa venia o autorización legislativa para entablar la demanda"(9)
            Es así que en las últimas dos décadas del siglo XIX se establecerá el sistema de venia legislativa para demandar al estado.

3.     TERCER ETAPA: EL ESTADO CONSIDERADO UNA PERSONA JURÍDICA
            En el año 1900 se dicta la Ley 3952 (B.O. 7.10.1900) también conocida como “ley de demandas contra la nación” y en el artículo 1° -en su redacción original-, estableció que los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerían en las causas civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero no podrían darles curso sin que se acredite haber precedido la reclamación de los derechos controvertidos ante el Poder Ejecutivo, y su correlativa denegación por parte de este.
            Así se reconoce a la Nación su carácter de persona jurídica pero los reclamos solamente podrán versar sobre cuestiones de derecho de fondo. El estado es visto como sujeto de derecho y podrá ser pasible de reclamos por cuestiones de derecho común.
            Con fundamento en el carácter soberano de los actos del Estado aún quedarán fuera del ámbito jurisdiccional aquellas causas donde el Estado actuara como persona de Derecho Público.
            Recién la ley 11.634 (B.O. 28.09.1932) vendrá a modificar el artículo 1° de la ley de demandas contra la Nación, incorporando la reclamación administrativa previa para demandar al Estado en aquellas causas en las que actuase como persona no ya de derecho privado, si no como persona de Derecho Público, de modo tal que se incluyó en el ámbito del control de la justica los actos administrativos, esto es actos dictados bajo un conjunto de normas específicas.
           
4.     CUARTA ETAPA: RECLAMO PREVIO A LA DEMANDA JUDICIAL
            Un gran avance en materia de demandabilidad del Estado fue el dictado del Decreto 7520/1944 reglamentó el recurso jerárquico, esto es, la creación de una vía optativa previa a la demanda, a fin de otorgar a la Administración la posibilidad de rectificar su proceder como instancia previa a la demanda judicial.
            Del mismo año es el decreto 28211 (B.O. 04.11.1944) mediante el cual –a modo de complemento- se prohibió a los funcionarios federales reconocer en sede administrativa la responsabilidad extracontractual del Estado, de modo tal que quedara en mano de los jueces el establecimiento de la responsabilidad del Estado y el monto o quantum indemnizatorio, lo cual confluirá en la concreción de la doble vía de jueces y normas, hasta el dictado de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos en el año 1972, Ley N° 19.549..

           

domingo, 6 de mayo de 2018

Apuntes de procedimiento administrativo por Roberto C. Suárez


El dr. Ernesto Marcer dice: Por qué existe el derecho administrativo?


El Fideicomiso y el Régimen de Contratación Público-Privada (PPP) Por AUGUSTO C. ACUÑA

La figura del fideicomiso cada día suma más aplicaciones y funciones en la Argentina. Esto se puede ver ya en el Código Civil y Comercial, en la ley de Emprendedores y en diversas normas que toman la figura como herramienta clave de desarrollo.

El régimen de los contratos de participación público- privada (en adelante, PPP) constituyen una novedosa modalidad de contratación que se encuentra regulada en la Ley 27.328 (en adelante, ley PPP) y su decreto reglamentario N° 118/2017. Allí,  la figura del fideicomiso, es clave.

El régimen de contratación de PPP está pensado para grandes proyectos y obras públicas que tengan lugar principalmente en las áreas de infraestructura, viviendas y servicios. Los contratos de participación público-privada constituyen una modalidad alternativa a los contratos tradicionales para la realización de obras públicas regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias.

Establece la ley PPP que “Las bases de la contratación respectiva podrán contemplar la constitución de una sociedad de propósito específico, de fideicomisos, otros tipos de vehículos, o esquemas asociativos, que tendrán a su cargo la suscripción y ejecución hasta su total terminación del contrato de participación público-privada.

La sociedad de propósito específico deberá constituirse como sociedad anónima en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sociedades. En el caso de creación de fideicomisos a estos fines, deberán constituirse como fideicomisos financieros en los términos del Código Civil y Comercial de la Nación. Las sociedades y los fideicomisos referidos en el presente artículo podrán estar habilitados a realizar oferta pública de títulos negociables de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.831.”

El esquema o mecanismo previsto en una primera etapa para la estructuración y ejecución de los PPP son las sociedades o Fideicomisos Financieros según lo previsto en el Código Civil y Comercial. No exige que sean fideicomisos con oferta pública, sino que “podrán” estar habilitados para realizar la misma como mecanismo de financiamiento. Por lo expresado, la contratación y ejecución de las obras podría realizarse tanto por un Fideicomiso como por una sociedad de propósito específico.

Por otro lado, la figura del Fideicomiso, aparece nuevamente cuando el esquema legal se refiere a las garantías que utilizará el Estado para los repagos, cuando expresa el art. 18, inc b) “La creación de fideicomisos y/o utilización de los fideicomisos existentes. En este caso se podrán transmitir, en forma exclusiva e irrevocable y en los términos de lo previsto por el artículo 1.666 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, la propiedad fiduciaria de recursos tributarios, créditos, bienes, fondos y cualquier clase de ingresos públicos; con la finalidad de solventar y/o garantizar el pago de las obligaciones pecuniarias asumidas en el contrato, con la correspondiente autorización del Congreso de la Nación”.  

En este aspecto, el Estado puede constituir Fideicomisos públicos específicos para garantizar el repago  de la parte que financia el estado o como mecanismo de repago e incluso utilizar Fondos Fiduciarios (utilizados como sinónimo de fideicomiso publico) existentes para dicha finalidad.

La Ley establece un marco respecto a las condiciones que deben reunir los fideicomisos Públicos que se constituyan como garantías, en el Art. 20 cuando describe “deberá suscribirse el pertinente contrato de fideicomiso en cuyo marco el rol del fiduciario deberá ser desempeñado por una entidad financiera debidamente autorizada para operar en los términos de la regulación vigente. El contrato deberá prever la existencia de una reserva de liquidez y su quantum que integrará el patrimonio fiduciario, cuya constitución, mantenimiento y costos estará a cargo del fiduciante.

Asimismo, la obligación del fiduciario de elaborar un manual de inversiones sujeto a la aprobación del fiduciante. En ningún caso el fiduciante u otros organismos públicos de cualquier naturaleza podrán impartir instrucciones a la entidad que se desempeñe como fiduciario, quien deberá actuar de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el respectivo contrato de fideicomiso y con sujeción a lo normado en esta ley y en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Los informes de auditoría relativos al uso y aplicación de los bienes y recursos fideicomitidos deberán ser comunicados a la autoridad que designe la reglamentación, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 24.156 y sus modificatorias. El contrato de fideicomiso establecerá el órgano o ente de la administración pública nacional que al término del contrato de fideicomiso será el fideicomisario de los bienes oportunamente fideicomitidos.” Por lo que estas condiciones deberán verse reflejadas en los Fondos Fiduciarios que se constituyan en mecanismos de garantía de los pagos.

El proyecto de ley de Presupuesto 2018, incorpora por primera vez a los Contratos de Participación Público Privada (PPP) y establece respecto a los Fideicomisos en el Capítulo IX, un acápite especifico al financiamiento de obras mediante el Régimen de la ley de Participación Público Privada.

Se propone crear un nuevo Fideicomiso Público (Art. 60), estableciendo que se podrá asimismo constituir uno o varios Fondos Fiduciarios individuales, los cuales podrán ser incluso Financieros (Mercado de Capitales), de pago y garantía.

Establece el referido art. 60 Ley de presupuesto “Créase el Fideicomiso de Participación Público-Privada (“Fideicomiso PPP”). El Fideicomiso PPP podrá constituirse mediante un único fideicomiso o a través de distintos fideicomisos individuales. El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales se conformarán como fideicomisos de administración, financieros, de pago y de garantía, con los alcances y limitaciones establecidos en la presente ley y las normas reglamentarias que dicte el PODER EJECUTIVO NACIONAL.

El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales tendrán por objeto:

a) efectuar y/o garantizar pagos en virtud de contratos de participación público-privada que se celebren de conformidad con lo establecido en la Ley N° 27.328 y normas concordantes, ya sea en carácter de obligado principal o por cuenta y orden del ESTADO NACIONAL y/o terceros,

b) otorgar préstamos, garantías, fianzas, avales o cualquier otro tipo de financiamiento o garantía en relación con los contratos o proyectos de participación público-privada referidos en el inciso anterior,

c) emitir valores fiduciarios,

d) emitir certificados de avance de obra, actas de reconocimiento de inversión u otros instrumentos similares y asumir su pago,

e) realizar aportes de capital y adquirir instrumentos financieros destinados a la ejecución y financiación de los contratos o proyectos de participación público privada; y

f) aquellos otros actos que establezca la reglamentación.

El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales contarán con patrimonios que estarán constituidos por los siguientes bienes fideicomitidos:

a) bienes, garantías y créditos presupuestarios que les asigne el ESTADO

NACIONAL,

b) aportes o contribuciones provenientes de otros fondos fiduciarios,

c) contribuciones, cargos específicos, tarifas y/o contraprestaciones por uso;

d) pagos que deban realizar los contratistas bajo la Ley N° 27.328; y

e) aquellos otros que corresponda conforme la reglamentación.

En el marco de operaciones relativas a la Ley Nº 27.328, el Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales estarán exentos de todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales existentes y a crearse en el futuro, incluyendo el Impuesto al Valor Agregado y el Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias.

El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales gozarán del reintegro del Impuesto al Valor Agregado involucrado en el precio que se les facture por bienes, obras, locaciones, servicios y demás prestaciones, gravados, que se utilicen para la prosecución del objetivo para el que fueron creados.”

En función de lo previsto en el proyecto de ley de presupuesto, se implementa la creación del o los Fondos Fiduciarios PPP, el cual se debe hacer por ley desde la sanción de la ley 25.152 y se establecen mecanismos de exención impositiva no previstos en la ley 27.328.

Del análisis realizado, podemos observar como la figura del fideicomiso toma un rol relevante en el nuevo régimen de  PPP, tanto para la construcción y desarrollo, como mecanismo de garantía por parte del Estado mediante uno o varios Fondos fiduciarios que se constituyan.

El Régimen de Contratación Público privada (PPP) resulta un cambio en la modalidad de financiamiento, garantías y obligaciones para el Estado y se tomó para ello en cuenta a una figura ya probada y chequeada, con mucho para mejorar aún pero noble como lo es el Fideicomiso.

La flexibilidad de la figura, el patrimonio separado y las garantías de poder establecer mecanismos legales claros para los participantes ubican al fideicomiso como una herramienta legal a utilizar en este nuevo esquema contractual destinado a obras públicas.

Existen muchos vacios y aspectos que no están previstos en las leyes ni reglamentaciones vigentes, que seguramente en los pliegos y contratos de PPP se establecerán y veremos allí como funcionan realmente con el fideicomiso como actor clave.


http://www.abogados.com.ar/el-fideicomiso-y-el-regimen-contratacion-publico-privada-ppp/20930

Régimen de Participación Público Privada

Participación Público Privada

El régimen de los contratos de participación público- privada (PPP) constituyen una novedosa modalidad de contratación que se encuentra regulada en la Ley 27.328 y su decreto reglamentario N° 118/2017.

El régimen de contratación de PPP está pensado para grandes proyectos y obras públicas que tengan lugar principalmente en las áreas de infraestructura, viviendas y servicios. Los contratos de participación público-privada constituyen una modalidad alternativa a los contratos tradicionales para la realización de obras públicas regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias.

Establece la ley que “Las bases de la contratación respectiva podrán contemplar la constitución de una sociedad de propósito específico, de fideicomisos, otros tipos de vehículos, o esquemas asociativos, que tendrán a su cargo la suscripción y ejecución hasta su total terminación del contrato de participación público-privada: fideicomisos.

Según el Banco Mundial, si bien no hay una definición exacta sobre estas asociaciones, se trata de “un acuerdo entre el sector público y el sector privado en el que parte de los servicios o labores que son responsabilidad del sector público es suministrada por el sector privado bajo un claro acuerdo de objetivos compartidos”. Además, el acuerdo regula las responsabilidades de ambas partes y la remuneración que va a recibir el privado por tomar esa responsabilidad.

Un estudio de la Fundación CECE, integrada en su mayoría por profesores de la Universidad de Buenos Aires (UBA), agrega que este sistema, desarrollado a principios de los 70’s en el Reino Unido, implica en líneas generales “la prestación de manera directa de un servicio al sector público por parte de una empresa privada, mediante un contrato que incluye el diseño, la construcción y luego la operación y el mantenimiento de una infraestructura”.

Según el informe de CECE, realizado por el economista Alejandro Einstoss, “la mayor ventaja para el sector público es que las obras son financiadas por el sector privado, evitando de esta forma restricciones presupuestarias, sin generar deuda pública y aprovechando la capacidad de gestión del sector privado”. Del lado del sector privado, las ventajas “vienen de la mano de poder participar y estructurar proyectos que estarían fuera de escala sin la participación del sector público”, donde el Estado asume ciertos riesgos o le reasegura una cantidad de ingresos.

Sin embargo, las PPP pueden presentar distintas desventajas en relación a la obra pública tradicional. Entre ellas, Einstoss destaca las posibles fallas en la confección de los contratos que deriven en sobrecostos a los usuarios, errores en la elección de los proyectos y en la distribución de riesgos, los elevados costos financieros, y renegociaciones recurrentes.

Fuentes:
http://www.abogados.com.ar/el-fideicomiso-y-el-regimen-contratacion-publico-privada-ppp/20930

Fuente: http://chequeado.com/el-explicador/que-son-los-ppp-ventajas-y-peligros-del-nuevo-sistema-que-se-usara-para-construir-infraestructura-en-el-pais/