819. g) Rescate - (Marienhoff) TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO TOMO III A

Con referencia a los contratos administrativos, entiéndese por "rescate" la decisión unilateral del Estado, en cuyo mérito éste, por razones de interés público o general, pone fin al contrato antes de la fecha fijada para ello, asumiendo entonces en forma directa la ejecución o cumplimiento del objeto de ese contrato (935).

De modo que el "rescate" es también un medio de extinción de los contratos "administrativos", y tal es su efecto típico; pero no comprende a todos esos contratos, sino a algunos de ellos. Así, el rescate está racionalmente excluido de los contratos de "atribución", hallándose limitado sólo a ciertos contratos de "colaboración": aquellos que, por la índole de su objeto, trasuntan actividades cuyo ejercicio -que originariamente le compete al Estado- puede ser "reasumido" por la Administración Pública. Esto explica que el rescate, como medio de extinción del contrato administrativo, sólo tenga vigencia en la concesión de servicio público y en la de obra pública, no así en la de uso del dominio público (contrato, este último, de "atribución"), pues va de suyo que, dado el contenido u objeto de la concesión de uso del dominio público, como así la finalidad a que la misma responde, no sería racionalmente concebible su ulterior ejercicio por el Estado concedente, como debe ocurrir en el supuesto de "rescate" (936). En este orden de ideas, el "rescate" es una medida administrativa de reorganización del servicio, destinada, por ejemplo, a sustituir la concesión por la prestación o ejecución directa. Si en lugar de esto lo que se desea es "suprimir" el respectivo servicio, el medio jurídico adecuado para extinguir el contrato no es el "rescate", sino la "revocación por razones de oportunidad". Esta distinción es de fundamental importancia para delimitar el campo de aplicación del "rescate", del de la "revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia".

El "rescate", tanto en lo que atañe a su fundamento jurídico como respecto al acto que lo dispone, es una medida "unilateral" del Estado. Algunos tratadistas, en cuanto al fundamento jurídico, hablan de "rescate contractual", entendiendo por éste el previsto y organizado en las cláusulas de la concesión (937). Estimo que semejante rescate no es tal, sino una "rescisión" prevista en el contrato.

El fundamento jurídico del rescate es análogo al de la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Sólo se justifica el "rescate" por razones de interés público, procediendo entonces la indemnización correspondiente. En todos los casos en que sea procedente la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, también lo será el rescate en los contratos cuya índole lo admitan. El "rescate" y la "revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia" son institutos análogos, sin perjuicio de las diferencias existentes entre ambos, a lo cual me referiré más adelante.

Por cierto que el "rescate" que se dispusiere con relación a un contrato debe ser total y no parcial. Así, el rescate de una concesión de servicio público debe, en principio, comprender todo el servicio público concedido. Como bien lo expresó Jèze, "la concesión representa un conjunto, en el que se ha tenido en cuenta a todas las partes, al fijarse la remuneración del concesionario. No es posible privar al concesionario de una parte de la concesión, que puede ser la más ventajosa, y dejarle la parte más onerosa. El equilibrio financiero de la concesión se rompería. Sin duda, se pagaría una indemnización al concesionario, pero la ecuación financiera no se restablecería fácilmente por el pago de una indemnización (anualidad o suma entregada de una sola vez). Todo el mecanismo de la concesión se alteraría con un rescate parcial" (938). Dado el "fundamento" jurídico del rescate y los "principios" que en definitiva lo regulan, aquí son de entera vigencia los principios aplicables en materia de expropiación parcial.

Lo mismo que la expresada revocación, el "rescate" puede efectuarse en cualquier momento en que el interés general así lo requiera. Tal es el "principio" que no es posible desconocer o desvirtuar válidamente por convención alguna, sea que tal convención surja de términos expresos o resulte implícitamente de las palabras utilizadas al efecto (939). Cuando el contrato contenga alguna cláusula relacionada con este aspecto del "rescate", y la redacción de tal cláusula no fuere lo suficientemente clara, la determinación de si ella es o no válida por cercenar la potestad de realizar el "rescate" constituye una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso particular (940). Así como no existe concesión que no sea susceptible de ser revocada por razones de "oportunidad", del mismo modo no existe concesión alguna de servicio público que no sea susceptible de ser "rescatada" por el Estado cuando para ello concurra la causa jurídica pertinente. El Estado hará uso de la "revocación por razones de oportunidad" o del "rescate" según lo aconsejen las circunstancias del caso concreto, teniendo particularmente en cuenta el "objeto" y el "fin" que se persiga (941).

El ejercicio de la potestad del "rescate" no requiere "preaviso" al cocontratante (942), como tampoco lo requiere el ejercicio de la potestad de revocar un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Desde luego, una cosa es al ulterior notificación al interesado del "rescate" dispuesto, y otra cosa distinta es el "preaviso" anterior al acto que dispondrá el rescate: la notificación es siempre indispensable, pues, de lo contrario, el acto que dispuso el rescate carecería de "eficacia" y en consecuencia no sería ejecutorio (véase el tomo 2º, números 413, 428, 436 y 470).

En nuestro país, la posibilidad de que la Administración Pública "rescate" una concesión es de "principio" y va "sobreentendida", no siendo menester la existencia de texto alguno que autorice dicha posibilidad. Esto no podría ser de otra manera, dado que la causa jurídica del rescate es similar a la de la revocación por razones de oportunidad, o sea la satisfacción del interés público. Así como la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, puede efectuarse en cualquier momento, y sin necesidad de un texto expreso que le confiera esa facultad a la Administración Pública (ver tomo 2º), del mismo modo el "rescate" -instituto análogo a aquélla- también puede efectuarse en cualquier momento y sin necesidad de texto alguno que autorice a la Administración Pública a proceder en esa forma. Lo expuesto, que es lo que ocurre en el orden jurídico argentino, en el terreno doctrinario es objeto de disensiones: mientras en la doctrina italiana se afirma que el rescate sólo procede en base a un texto legal o contractual que lo autorice (943), en la doctrina francesa se afirma lo contrario, o sea que la procedencia del rescate no requiere texto expreso que la establezca (944). El sistema imperante en Francia es, pues, similar al que impera en nuestro país.

¿Debe contener "motivación" el acto administrativo que disponga el "rescate"? Jèze y Silvestri se pronuncian por la negativa (945). No comparto tal criterio. Tratándose de un acto que "extingue" un derecho, la motivación del mismo es de "principio". Véase el tomo 2º de la presente obra, nº 411.

El "rescate" de un contrato ("concesión", en la especie) requiere que el cocontratante sea "indemnizado" (946). El fundamento de tal derecho del concesionario es el mismo que justifica el resarcimiento del cocontratante en los casos de revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, de lo cual ya me he ocupado en otro lugar de esta obra (tomo 2º, nº 526). La "liquidación" de la indemnización correspondiente al "rescate" suele crear complejas situaciones (947).

De lo expuesto dedúcese que el rescate debe responder a razones de interés público o general; de lo contrario trataríase de un rescate "arbitrario", viciado como acto jurídico. Si bien Alessi, Zanobini y otros autores italianos estiman que el rescate puede obedecer a razones ajenas al estricto interés público, por ejemplo razones o fines "fiscales" o "financieros" (948), Jèze, Laubadère y otros tratadistas franceses consideran que el rescate sólo puede responder a motivos de interés general, y que el rescate que obedezca a motivos de interés financiero no se justifica y resultaría viciado de desviación de poder (949). Comparto plenamente la posición de Jèze, Laubadère y otros que piensan como ellos. No concuerda con los principios ético-jurídicos que han de considerarse ínsitos a toda relación contractual, que el Estado, por razones de conveniencia pecuniaria o fiscal, y no en base a requerimientos de interés público o general, extinga un contrato ("concesión", en la especie), haciendo valer su derecho al "rescate" del mismo. Esto es aún más exacto si se tiene en cuenta que se trata de un contrato celebrado por el Estado, órgano del derecho, creador de éste y encargado de velar por su imperio.

820. El "rescate" debe ser cuidadosamente distinguido de otros institutos con los que guarda cierta afinidad. Tal es lo que ocurre con la "revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia" y con la "ejecución directa", con las que, si bien tiene analogías, presenta marcadas diferencias.

a) Respecto al expresado tipo o especie de "revocación", entre las analogías cuadra señalar: 1º tanto la revocación por razones de oportunidad como el rescate extinguen el respectivo acto; 2º ambos institutos sólo actúan y proceden por razones de interés público; 3º en ambos casos el cocontratante tiene derecho a ser indemnizado; 4º tanto la referida revocación como el rescate son medidas "definitivas"; 5º la expresada revocación y el rescate actúan con relación al futuro, "ex nunc": no tienen efecto retroactivo (950).

Entre las diferencias cabe destacar: 1º la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, tanto puede referirse a actos administrativos simplemente, como a contratos administrativos; el rescate, en cambio, sólo se refiere a contratos administrativos, y no a cualquiera de éstos, sino a algunos de ellos, verbigracia "concesión de servicio público"; 2º si bien tratándose, por ejemplo, de una "concesión de servicio público", en el supuesto de revocación de ella por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, la respectiva actividad cesa, en el supuesto de rescate la actividad cesa a cargo del concesionario, pero continúa a cargo del Estado, pues el rescate es una medida de reorganización del servicio mediante la cual la Administración Pública extingue la concesión y se hace cargo directo de la respectiva prestación; 3º el "rescate" puede involucrar o alcanzar a los bienes particulares del concesionario que éste utilizare en la prestación del servicio; la "revocación", en cambio, sólo tiene por objeto extinguir el "derecho" del concesionario a la prestación del servicio. Véase la nota 875 (951).

b) Entre el "rescate" y la "ejecución directa" existen también analogías y diferencias.

Entre las analogías cuadra destacar: 1º ambos institutos vincúlanse al "ejercicio" o "ejecución" del contrato; en ambos casos el cocontratante o concesionario es privado de ese ejercicio o ejecución, pero mientras esa privación es "definitiva" en el rescate, en la "ejecución directa" es tan sólo "provisional"; 2º la procedencia de las expresadas medidas no presupone indefectiblemente la existencia de una "falta" o "culpa" de parte del cocontratante.

Entre las diferencias cabe mencionar: 1º el rescate extingue el contrato; la ejecución directa no lo extingue; 2º el rescate es una medida definitiva, en tanto que la ejecución directa es simplemente temporaria; 3º el rescate apareja para el cocontratante el derecho a ser indemnizado; la ejecución directa no apareja ese derecho, pues el contrato lo lleva a cabo o cumple la Administración Pública, en unos casos, por cuenta y riesgo del concesionario, y en otros casos por cuenta y riesgo de ella misma. Sobre "ejecución directa", véase el nº 741.