(Publicado en: LA LEY 27/08/2012 , 1 • LA LEY 2012-E , 812)
Sumario: I. Introducción. Características y sentido de la reforma.- II. Definición del contrato.- III. Contenido.- IV. Plazo y condición del fideicomiso.- V. Forma.- VI. Objeto.- VII. Beneficiario.- VIII. Fideicomisario.- IX. El fiduciario.- X. Pauta de actuación. Solidaridad de los cofiduciarios.- XI. Rendición de cuentas.- XII. Reembolso de gastos. Retribución.- XIII. Cese del fiduciario.- XIV. Sustitución del fiduciario.- XV. Fideicomiso en garantía.- XVI. Aceptación del beneficio. Fraude.- XVII. Propiedad fiduciaria. Efectos.- XVIII. Registración de la propiedad fiduciaria.- XIX. Patrimonio Separado. Responsabilidad. Seguros.- XX. Protección del patrimonio separado. Acción por acreedores.- XXI. Deudas. Insuficiencia. Del fideicomiso. Liquidación judicial.- XXII. Disposición y gravámenes.- XXIII. Acciones.- XXIV. Extinción del fideicomiso. Causales. Efectos.- XXV. Fideicomiso testamentario. Reglas. Mejora. Invalidez.- XXVI. Dominio fiduciario.- XXVII.
Breve evaluación.
Cita Online: AR/DOC/3417/2012
Voces
Se advierte en el Proyecto de Reforma, en relación a la ley 24.441 (LF), la corrección de deficiencias técnicas desde lo más simple, como los errores gramaticales y la sintaxis, hasta el llenado de lagunas en materias sensibles, como el problema del fiduciario que pretende ser beneficiario, el rol de fideicomisario, la funcionalidad del fideicomiso en garantía, la liquidación por insuficiencia, las dificultades en materia testamentaria. Las modificaciones recogen mayoritariamente la elaboración doctrinaria y la jurisprudencia existente, sin cambiar las características substanciales de la figura.
I. Introducción. Características y sentido de la reforma
Tal como se puede apreciar, el Proyecto de Código Civil y Comercial (el PR) apuntó al mejoramiento de la normativa existente, en función de la experiencia habida desde la sanción de la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) (la LF).
Se advierte en el PR, en relación con la ley 24.441 (LF), la corrección de deficiencias técnicas desde las más simples, como los errores gramaticales y la sintaxis, hasta el llenado de lagunas en materias sensibles, como el problema del fiduciario que pretende ser beneficiario, el rol de fideicomisario, la funcionalidad del fideicomiso en garantía, la liquidación por insuficiencia, las dificultades en materia testamentaria, para dar algunos pocos ejemplos. Las modificaciones recogen mayoritariamente la elaboración doctrinaria y la jurisprudencia existente, sin cambiar las características substanciales de la figura. Clara evidencia de lo anticipatorio y fecundo que resultó el trabajo de nuestros autores. Adicionalmente señalamos que el nuevo régimen propuesto no es una discontinuidad de lo existente, de tal suerte que la potencialidad de la reforma no generará inseguridad en los operadores hasta tanto se produzca la entrada en vigencia de la nueva normativa. Pensamos que —por el contrario— potenciará su utilización.
También a modo de introducción, nada más ilustrativo que transcribir los fundamentos expuestos por la Comisión Redactora:
"La propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la Ley 24.441. El Proyecto de 1998 propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la Ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria. El régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación. Por ello proponemos mantener la sistematización y el texto del Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios, a saber:
* Se aclara que las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto a herencias futuras.
* Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitar cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes.
* Se aclaran las facultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía.
* Se determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial.
* Se determina la responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil.
* Se deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos con respecto a terceros contratantes con el fideicomiso.
* Se aclaran las normas del dominio imperfecto y sus efectos."
El Proyecto dedica el Capítulo 30 del Libro III al contrato de fideicomiso, dividido en secciones: la primera dedicada a disposiciones generales, la segunda a sujetos, la tercera a los efectos, la cuarta al fideicomiso financiero, la quinta a los certificados de participación y títulos de deuda, la sexta a las asambleas de tenedores de títulos representativos de deuda o certificados de participación, la séptima a la extinción del fideicomiso, y la octava al fideicomiso testamentario. El Capítulo 31 complementa la regulación con precisiones específicas acerca del dominio fiduciario, el que en rigor debió estar en el Libro IV, en el capítulo del dominio imperfecto. En este primer trabajo revisaremos los aspectos principales de la reforma respecto del régimen general del fideicomiso, propio de cualquier variedad de negocio fiduciario incluyendo el fideicomiso financiero. Por último haremos algunas consideraciones acerca del fideicomiso testamentario. En un próximo trabajo nos dedicaremos al fideicomiso financiero (Secc. 4ª, 5ª y 6ª. del PR), habida cuenta de su especificidad.
II. Definición del contrato
"Artículo 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario".
La definición (1) continúa ubicando al fideicomiso dentro del marco contractual —lo hace expresamente— y mantiene la posibilidad de constituirlo por acto entre vivos u originado en una disposición de última voluntad (ver art. 1699, PR). Mejora sustancialmente la redacción aclarando una cuestión que en el texto vigente requiere de alguna interpretación. El contrato existe desde la celebración, ya fuere que los bienes fueren transmitidos en ese acto o bien se transmitan posteriormente. Es decir, queda claro que es consensual y no real o con efectos reales, como sostuvo alguna opinión minoritaria. La bilateralidad se refuerza al referirse al fiduciante como "... una parte", descartando ya definitivamente la idea de una causa de creación por voluntad unilateral, como en algún momento pretendió regular la CNV. (2) También pone claridad acerca de quién es el "fideicomisario", estableciendo que es el destinatario final de los bienes, al cumplimiento del plazo o condición a que se sujeta el contrato; a la vez ordena y despeja dudas autorizando que beneficiario pueda ser el fiduciante, el fideicomisario y hasta el mismo fiduciario (art. 1671 PR). Novedad, esta última, a la que nos referiremos más adelante.
III. Contenido
Artículo 1667.- Contenido. El contrato debe contener: a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso; c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671; e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672; f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.
La norma propuesta, siguiendo con la impronta de los redactores, aclara y también reordena la redacción del art. 4° de la LF, autorizando la posibilidad de no identificar inicialmente al beneficiario y/o al fideicomisario estableciendo para ello la manera de cómo determinarlo en el futuro (vid arts. 1671 y 1672 PR).
IV. Plazo y condición del fideicomiso
Artículo 1668.- "Plazo. Condición. El fideicomiso no puede durar más de treinta (30) años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de su incapacidad, o su muerte. Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto. Cumplida la condición o pasados treinta (30) años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben trasmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben trasmitirse al fiduciante o a sus herederos."
El artículo trae una mejora sustancial respecto de los arts. 4° y 26 de la Ley actual, sin modificar las variables del plazo y la condición como límite de existencia, así como los treinta años como máximo. Cumplida la condición o pasados los treinta años de máximo, a falta de estipulación los bienes deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos. Siendo el plazo una materia de orden público, la ley contempla que la extralimitación convencional del plazo legal no provoca la nulidad del contrato, sino su adecuación.
Si la condición no se cumple dentro del límite, provoca la reducción al referido máximo, excepto que el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso durará hasta el cese de su incapacidad o su muerte. En la nueva redacción suma a esa excepción —ya existente— los sujetos que tuvieran "capacidad restringida". (3)
V. Forma
Artículo 1669.- "Forma. El contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya trasmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso."
El PR introduce la regulación expresa de la forma del contrato, dejando sentado lo que en la LF resulta de la interpretación y —a la vez— despeja una cuestión opinable. Obviamente se mantiene la forma escrita. El contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público si en ese acto se transmiten los bienes. Un acierto de la norma es establecer que cuando no se cumple esa formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo, descartando cualquier idea de ineficacia. Si la transmisión fuera posterior, bastará que en el instrumento público se transcriba el contrato.
Si bien la ley no contiene una norma expresa acerca de la forma que debe revestir el contrato de fideicomiso, al exigir ciertas cláusulas con carácter esencial, fácilmente se infiere que es formal, en el sentido de que debe otorgarse por escrito. Formal no significa que en todos los casos deba otorgarse por instrumento público como requisito esencial de su existencia. Puede otorgarse por instrumento privado, sin perjuicio de que cada adquisición se efectúe según las formalidades indispensables para la válida transmisión de la propiedad fiduciaria (4) que —por supuesto— puede ser posterior a la fecha de celebración o constitución del fideicomiso.
En el régimen de la Ley actual no hay duda que el contrato de fideicomiso es consensual (5) y no real. Por principio, sin perjuicio de las exigencias formales según fueran las circunstancias de cada caso, el contrato es en esencia un acuerdo de voluntades cuyos efectos se producen en el momento de la declaración común según la clara disposición del art. 1137 del Cód. Civil. Asimismo el fideicomiso no está incluido dentro de los previstos en el art. 1142 como contrato real. En consecuencia se aplica el art. 1140, es decir basta el simple consentimiento recíproco para producir sus efectos propios, a diferencia de los reales (art. 1141) como por ejemplo el mutuo y la prenda. Tanto es así que la misma LF, en el art. 4º, incisos a) y b), admite la posibilidad de que los bienes (inmuebles u otros) objeto del contrato puedan no estar determinados o existir a la fecha de la celebración del contrato. En tal caso la ley impone que en el contrato conste la descripción y características que deberán reunir (6) los bienes (inmuebles o de otra clase). Puede entonces tener por objeto bienes futuros (arts. 1173, 1447 y 1448 del Cód. Civil) e incluso cosas ajenas (7) (art. 1177 Cód. Civil), es decir, que la propiedad fiduciaria recién existiría al hacerse efectiva la transmisión del bien prometido. Esto indica claramente que la ley prescinde de la efectivización de la prestación al momento de la constitución, sin que obste a la existencia del contrato. Hay sí una obligación prometida por el fiduciante/deudor, en el contexto de un contrato perfeccionado como fideicomiso.
Sin perjuicio de lo expuesto hay una diferencia, no siempre tenida en cuenta, entre el dominio fiduciario y el negocio fiduciario. Cuando nos referimos a inmuebles como objeto de un contrato de fideicomiso, es necesario recordar que el dominio fiduciario es una de las variantes posibles que puede resultar de la utilización de negocios fiduciarios. Estos últimos están configurados por la relación contractual, mientras que el dominio fiduciario es el derecho real que surge de aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario. No hay que olvidar que, mediante el contrato de fideicomiso, el fiduciante puede transmitir al fiduciario no sólo el derecho de dominio sobre una cosa sino también otra clase de derecho patrimonial (v.gr., créditos); sólo en el primer caso se puede hablar de dominio fiduciario. (8) Esta idea se halla plasmada en la LF, art. 11. (9) El límite estaría dado en el objeto: si el negocio fiduciario tiene por fin transmitir el dominio de cosas, habrá dominio fiduciario; si se transmiten al fiduciario otra clase de bienes, se aplicarán las normas que correspondan a su naturaleza, cuestión que habrá que examinar en cada caso. La solución es coherente con la teoría general de los derechos reales, pues éstos sólo pueden tener por objeto cosas ciertas, determinadas, actualmente existentes, y que estén en el comercio. No se concibe el derecho real sobre cosas inciertas o futuras. (10) No obstante, cabe advertir que el PR permite en casos excepcionales derechos reales sobre derechos.
A partir de la sanción de la LF, al darse una regulación legal al contrato de fideicomiso, el dominio fiduciario responde a una causa-fuente "típica". Así como la compraventa, la donación, la permuta, etc., son causa-fuente de la transmisión del dominio pleno, el contrato de fideicomiso será el destinado a generar la existencia del dominio fiduciario. La existencia de este último puede coincidir o no con la celebración del contrato de fideicomiso. En el primer caso requerirá escritura pública si la transmisión del dominio de un inmueble —por ejemplo— se efectiviza en el mismo acto e instrumento de celebración del contrato, no así si es posterior a la celebración. En este último caso la única exigencia de existencia del fideicomiso es la forma escrita. Habrá entonces un contrato de fideicomiso donde el fiduciante se obliga a transmitir el dominio de un inmueble en el futuro.
Por esa razón, cuando aludimos a sujetos o partes, hay que distinguir según se trate del derecho real o del negocio que le sirve de causa. (11) Desde el punto de vista de los derechos reales —y el dominio fiduciario lo es— hay que tener presente que en ellos no hay partes, pues atienden a la relación directa e inmediata entre la persona y la cosa. En este sentido, el único sujeto posible del dominio fiduciario es su titular, es decir, el dueño de la cosa transmitida en las condiciones del art. 2662 del Cód. Civil. Cuando en materia de derechos reales se alude al sujeto pasivo, ello sólo significa que sobre el resto de la sociedad existe un deber de abstención, negativo, que no constituye una obligación de no hacer, sino en respetar la acción del titular del derecho sobre su cosa, una obligación de "inercia" según la califica la nota al art. 2507, párrafo segundo (12), del citado Código.
VI. Objeto
Artículo 1670.- "Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras".
La incorporación de un texto referido al objeto del contrato pone fin a una discusión doctrinaria, al admitir que las universalidades puedan ser objeto del contrato, no así las herencias futuras. Se sigue la autorizada opinión de López de Zavalía. (13) El PR es coherente con el resto de sus disposiciones. Ya que si los bienes pueden ser enunciados en forma genérica, bastando la declaración de sus requisitos y características, no se justifica que no se admita la transmisión de una universalidad jurídica o de hecho. Máxime cuando en el actual art. 2662, del Cód. Civil y en el 1701 del PR se suprimió la palabra "singular".
En su oportunidad dijimos que existían dos clases de universalidades. Explica el codificador en la nota al art. 2312 que "una pluralidad de bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como una unidad, como un todo, se llama una universalidad en este Código. Si es por la intención del propietario, es universitas facti; si por el derecho, universitas juris. El patrimonio de una persona presenta una universalidad de la segunda especie. Una universalidad de derecho puede ser transformada en una universalidad de hecho por la voluntad del propietario; por ejemplo, cuando un testador lega, a título singular, una parte de su sucesión".
Ninguna de las dos puede constituirse en objeto de un derecho real, el que, por regla, debe recaer sobre cosas singulares o particulares. En el caso de las universalidades de hecho, el derecho real, la posesión y la tradición para adquirirlos estarán vinculadas a cada una de las cosas que la integran, y no al conjunto. En las de derecho, esta imposibilidad es mucho más patente, puesto que están integradas por cosas y por bienes que no son cosas (objetos inmateriales), es decir, por bienes, comprendiendo esta noción a los derechos reales y personales, sin excluir tampoco a otros derechos de contenido patrimonial (v.gr., los intelectuales). (14)
Cierto es que, en materia de derechos reales, parece haber excepciones a la citada regla —en rigor no lo son—, como acontece con ciertos supuestos de usufructo (arts. 2816 y 2827), donde el objeto es una universalidad. Sin embargo, no creemos que se haya autorizado una excepción en lo que concierne al dominio fiduciario. Es claro en este sentido el art. 11 de la ley, que aplica las normas de dicho derecho real "cuando se trate de cosas", o las que correspondan a la naturaleza de los bienes "cuando éstos no sean cosas".
Es que no se debe confundir al contrato de fideicomiso, que sí puede tener por objeto toda clase de derechos patrimoniales, con el dominio fiduciario que pueda resultar de él, que sólo puede recaer sobre cosas.(15) De no tener cabida el régimen del dominio fiduciario, deberá acudirse a la cesión de créditos, cuyo objeto lo constituyen los créditos y cualquier derecho patrimonial que resulte cesible conforme a las reglas generales, reglamentada por el Código Civil en el título IV de la sección III del libro II. No es necesario que el crédito o derecho de que se trate conste por escrito, requisito sólo exigible cuando se trate de la constitución de derechos reales, especialmente del de prenda (arts. 3204, 3209, 3211 y 3212, CCiv.). (16)
Al ser más amplio el objeto del fideicomiso, dispone el art. 4º, inc. a) de la LF, que el contrato debe contener "la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes".
En materia de derechos reales, no puede haber transmisión de dominio sobre cosas que no estén debidamente individualizadas. Pero en el ámbito de los derechos personales nada lo impide, pues incluso los créditos futuros pueden ser cedidos (arts. 1446 a 1448).
VII. Beneficiario
Artículo 1671.- "Beneficiario. El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos. Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante. El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes."
El art. 1671 del PR pone fin a una discusión doctrinaria. (17) Admite que el fiduciario también pueda ser beneficiario. Poniéndolo —en este aspecto particular— en pie de igualdad con el fiduciante y el fideicomisario. Aclara que si son varios los beneficiarios designados, salvo convención en contrario, se benefician por igual. Admite la posibilidad de que habiendo pluralidad de beneficiarios, si por alguna razón (renuncia, no aceptación o inexistencia) se produjera un vacío, los demás podrán acrecer o, en su caso, se designe beneficiarios sustitutos. También la nueva norma despeja una duda en el actual régimen (art. 2°, LF): la ausencia de beneficiario y fideicomisario —por la razón que fuere— determina que el beneficiario deba ser el fiduciante, salvo convención en contrario.
VIII. Fideicomisario
ARTÍCULO 1672.- "Fideicomisario. El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo precedente. Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante".
El art. 1672 es una novedad y un acierto en el PR. Viene a llenar un injustificado vacío en la LF respecto de la regulación del fideicomisario, como protagonista de la figura. Establece sin lugar a dudas que es a quien se transmite la propiedad de los bienes al concluir el fideicomiso. Mantiene la distinción entre beneficiario y fideicomisario, que fue objeto de crítica en la doctrina, posiblemente estimulada por la referida ausencia de regulación. (18) El texto actual no se ocupa de este cuarto personaje, más bien parece olvidarlo. Omite toda referencia a su individualización, no contempla la posibilidad que se lo nombre en número plural, no indica las condiciones que debe reunir, etc. No es claro, ni siquiera cuando trata de la disposición final de los bienes. (19) Con el texto actual y la ambigüedad de la denominación "fideicomisario", a falta de estipulaciones convencionales, el vacío legal se cubre lamentablemente con la discusión doctrinaria acerca de si hay o no una equiparación absoluta o limitada con los derechos y obligaciones que la ley confiere al "protagonista" beneficiario. Como solución el PR prevé para el fideicomisario la aplicación de los párrafos primero, segundo y tercero del art. 1671. De la lectura de los arts. 1°, 2º y 26 de la LF, parecería que el fideicomisario es el destinatario a recibir la propiedad de los bienes una vez extinguido el fideicomiso y sirve —además— en la cadena de sustituciones, por ausencia de beneficiario.
Veamos ahora algunas inconsistencias que produce el referido vacío en el régimen actual. De acuerdo al citado art. 26, el destinatario final de los bienes fideicomitidos es el "fideicomisario". Si en el contrato no coinciden "beneficiario" y "fideicomisario" o en el contrato no hay previsión contractual acerca de la solución, advertimos que el sistema de suplencias previsto en el art. 1° se refiere al supuesto de la vacancia (por renuncia, no aceptación o inexistencia) del "beneficiario". En tal caso, el "beneficiario" será el "fideicomisario". Supongamos que no hay tal vacancia y no se designó "fideicomisario", ¿aquél sigue siendo el destinatario final? El art. 2° de la LF nos habla de vacancias simultáneas —nótese que dice "tampoco"— de beneficiarios y fideicomisarios, para entonces establecer que el fiduciante será en definitiva el "fideicomisario". Ahora nos preguntamos si él también es el destinatario final en el supuesto de que el fiduciante —distinto a aquél— revoque el fideicomiso por haberse reservado tal facultad en el contrato (art. 25, inc. b). Hayzus y Carregal (20) sostienen que los bienes existentes al momento se reintegran al fiduciante, salvo que éste disponga otra cosa. En cambio Clusellas y Ormaechea (21) sostienen el principio inverso: los bienes fideicomitidos deberán ser entregados por el fiduciario al fideicomisario, por lo que si se desea que en caso de revocación regresen al fiduciante, impera preverlo expresamente. Otro ejemplo de la imprevisión legislativa lo encontramos en el art. 4°, inc. c), respecto de la extensión del plazo máximo legal (treinta años), cuando "... el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad". Sin entrar a considerar un dato relevante, como la imprecisión acerca del grado de incapacidad y la significación del "podrá" que emplea la norma (22), en el caso de que haya más de un beneficiario y entre ellos alguno sea incapaz ¿el contrato se prorroga para todos? También puede ocurrir que (el o) los beneficiarios sean capaces pero el fideicomisario no lo sea. ¿Qué sucederá entonces con el plazo máximo legal? (23) Otra imprevisión se advierte en el art. 7° respecto del derecho a exigir rendición de cuentas al fiduciario, donde sólo el beneficiario tiene esa prerrogativa. En la ley tampoco el fideicomisario es tenido en cuenta para la remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones (art. 9°, inc. a, LF). La ley también omite al fideicomisario en el art. 17 cuando establece la innecesariedad del consentimiento del fiduciante y del beneficiario para la disposición y constitución de gravámenes de los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, como si esos actos no tuvieran ninguna importancia para el "destinatario final" de los bienes. El texto vigente también omite a los acreedores del fideicomisario cuando en el último párrafo del art. 15 trata a los del beneficiario. Por último, cabe preguntarse si la protección que brinda el citado artículo al beneficiario alcanza también al fideicomisario o si la intangibilidad corresponde sólo al beneficiario, porque la ley sólo se refiere a este último.
IX. El fiduciario
Artículo 1673.- "Fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir. El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato".
El artículo, que tiene su paralelo en el art. 5° de la Ley actual, complementa la posibilidad legal (ver art. 1671) de que el fiduciario sea beneficiario. Al estándar del "buen hombre de negocios" depositario de la confianza de las partes (art. 1674), suma —en este supuesto— el deber de evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos que intervienen en el contrato. Aun cuando ese deber de lealtad aparece como específico, cabe señalar que en realidad es propio de todo fiduciario evitar que un conflicto de intereses que lo involucra perjudique la buena administración del fideicomiso, más allá de si es o no beneficiario a la vez.
X. Pauta de actuación. Solidaridad de los cofiduciarios
Artículo 1674.- "Pauta de actuación. Solidaridad. El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso".
Cuando actúen simultáneamente más de un fiduciario —sea en forma conjunta o indistinta— el PR agrega al estándar de conducta establecido en el art. 6° de la Ley actual, "el deber de prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él", la responsabilidad solidaria de los cofiduciarios por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso. La norma complementa sabiamente la disposición del art. 1688 del PR en cuanto no sólo admite expresamente la posibilidad de un condominio fiduciario, sino que también enerva el derecho a accionar por partición que caracteriza —salvo excepciones— al condominio corriente.
En el régimen actual la cuestión dista de ser puramente teórica. La existencia práctica de la copropiedad fiduciaria y la posición de los dos o más fiduciarios que la encabezan presenta una serie de cuestiones con soluciones opinables. Si bien la LF no veda la posibilidad de un condominio fiduciario, presenta una discordancia difícil de armonizar con las reglas generales del condominio. (24) El primer problema es la posibilidad de la partición compulsiva. Como la legislación no previó la titularidad fiduciaria compartida, menos todavía contempló este asunto y, al no haber una indivisión forzosa, cualquiera de los condóminos podría requerir la partición en cualquier momento (art. 2692), complicando seriamente la gestión del fideicomiso. Además, los convenios de indivisión que podrían acordar los comuneros —no impuestos por el constituyente— no pueden tener una extensión mayor a los cinco años (art. 2693), lo que colocaría al beneficiario, al fideicomisario y hasta al propio fiduciante en un estado de indefensión. (25) También —siguiendo con la normativa actual—, la copropiedad fiduciaria torna complicado el régimen de obligaciones legales del fiduciario —nos referimos a las de carácter imperativo— que ya no apuntará a un único responsable, sino que deberá discernirse o diferenciarse respecto de una pluralidad de fiduciarios con las consecuencias que ello supone a la relación entre más de un fiduciario y (el o) los beneficiarios, a la cesación de aquél, la remoción y la sustitución, la adquisición de bienes y la disposición de los mismos, etc. Es evidente que la economía de la ley vigente fue diseñada en función de un fiduciario único.
Por último, como es sabido, la solidaridad debe ser expresa. El proyecto se ocupa de establecerla en este supuesto, para que no queden dudas. (26)
XI. Rendición de cuentas
Artículo 1675.- "Rendición de cuentas. La rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un (1) año."
El PR modifica el texto del art. 7° de la LF extendiendo a favor del fiduciante y del fideicomisario la posibilidad de exigir al fiduciario la rendición de cuentas que, en la ley vigente, sólo lo establece expresamente respecto del beneficiario, aun cuando hemos sostenido que de todos modos aquéllos tienen esa facultad pese al silencio del texto actual. Se mantiene como disposición de orden público con la periodicidad mínima de un año, como en la ley vigente. La norma proyectada se hace eco de la crítica acerca del vacío existente en la ley respecto de derechos esenciales de dos protagonistas fundamentales como lo son el fiduciante y el fideicomisario, especialmente el derecho a vigilar la conducta del fiduciario y el cumplimiento de las obligaciones por él contraídas. (27)
XII. Reembolso de gastos. Retribución
Artículo 1677.- "Reembolso de gastos. Retribución. Excepto estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario".
La norma del PR destinada a la retribución del fiduciario mejora la redacción del art. 8° de la Ley actual al añadir, en caso de ausencia de estipulación convencional, como parámetro para la fijación judicial la eficacia del encargo fiduciario y las circunstancias dentro de las que actuó. Eso para evitar alguna desproporción entre la retribución y el resultado obtenido.
XIII. Cese del fiduciario
Artículo 1678.- "Cese del fiduciario. "El fiduciario cesa por:
a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante;
b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana;
c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;
d) quiebra o liquidación;
e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto."
Respecto de la remoción del fiduciario prevista en el art. 9° de la LF, el PR —en el citado art. 1678— añade a la causal de incumplimiento de sus obligaciones, la imposibilidad material o jurídica para el desempeño de su función. De esa manera situaciones tales como la ocultación o la ausencia, sin dejar representantes, impedimentos graves de salud, etc., tendrán cabida sin necesidad de forzar el texto legal. Asimismo, en forma consistente con la regulación prevista para el fideicomisario, lo habilita a solicitar la remoción del fiduciario, cuando el texto vigente sólo se refiere al beneficiario. Con la aclaración de que la disolución de la sociedad causada por fusión o absorción no es causal de cesación, el PR acierta en la solución de una cuestión opinable, máxime cuando lo condiciona a la inexistencia de las causales de que da cuenta el inciso a).
XIV. Sustitución del fiduciario
Artículo 1679.- "Sustitución del fiduciario. Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690. En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes. En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación de la ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local. En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora. Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante. Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario".
El artículo del PR, de fuerte contenido procesal, es probablemente una de las normas más operativas y pragmáticas del nuevo texto legal, al ampliar sustancialmente el art. 10 de la LF. Destinado a paliar el trauma de la sustitución del fiduciario muestra que los redactores recogieron la experiencia acumulada durante más de una década y media de vigencia de aquélla. Hay quien dirá que, con imaginación e inventiva de por medio, el plexo jurídico de una u otra forma provee soluciones, sin embargo en una cuestión tan sensible la previsión no deviene ociosa. Por ejemplo, en todos los casos de cesación del fiduciario por las causas enunciadas en el art. 1678, el artículo propuesto prevé que el juez pueda, "... a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora" (sic). Así, en caso de muerte del fiduciario, "los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes" (solución que propusimos en su momento). En los supuestos de (i) incapacidad, (ii) inhabilitación, (iii) capacidad restringida judicialmente declaradas, (iv) disolución (que no sea por fusión o absorción), si es una persona jurídica, y (v) quiebra o liquidación, "cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación de la ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local" (sic). Asimismo, "Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante". Por último, con importante incidencia registral, la nueva norma establece que si los bienes fideicomitidos son registrables "... es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario." (sic). Algunas de estas temáticas, no resueltas en la ley vigente, son objeto de discusión en la doctrina existente. De ello dimos cuenta extensamente en otro lugar cuando nos referimos a las cuestiones registrales que plantea el dominio fiduciario, al cual nos remitimos en homenaje a la brevedad. (28)
XV. Fideicomiso en garantía
Artículo 1680.- "Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes."
El PR a través del art. 1680 incorpora expresamente, aunque por vía elíptica, el "fideicomiso en garantía" desechando toda duda acerca de su legalidad. La norma recoge legislativamente el consenso doctrinario(29) y jurisprudencial acerca de la licitud de la fiducia con finalidad de garantía, en algún momento cuestionada por una doctrina minoritaria. Establece una regulación mínima al facultar al fiduciario a "... aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados". Finaliza aclarando que el fiduciario puede disponer de otros bienes —que no sean sumas de dinero— para el pago de lo garantizado, autorizándolo a cumplir el encargo según lo previsto en el contrato. Asimismo —como cuestión no menor— en ausencia de previsión contractual la disposición lo faculta a optar entre la vía judicial o la privada para disponer del contenido de la garantía, "... asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes". Con ello la ley le da cobertura al fiduciario brindándole la posibilidad de elegir el camino de acción, en un trance delicado y de altísima responsabilidad, a la vez que le exige —para beneficio del deudor— un hacer ineludible como el que marca la norma.
Lo que también se aclara —como suele suceder también con los derechos reales de garantía— que los bienes fideicomitidos deben ser realizados y el o los acreedores cobrar con el producido. No sería posible, por ende, que el acreedor se quedara con los bienes para satisfacer su crédito, total o parcialmente.
XVI. Aceptación del beneficio. Fraude
Artículo 1681.- "Aceptación del beneficiario y del fideicomisario. Fraude.
Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales. La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros. No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado. El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe."
El artículo es novedoso en relación al texto de la ley vigente. No solo hace expreso lo que era implícito —la aceptación del beneficiario y del fideicomisario— sino que da una solución a la posibilidad de una indefinición o a la prolongación de un estado de incertidumbre nocivo. La norma establece la presunción de aceptación "... cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros." El legislador aumenta las posibilidades de certeza al prever, también con relación a la aceptación, que "... el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado". Aun más substanciales son dos previsiones establecidas en el texto legal del PR. Que el beneficiario y el fideicomisario puedan reclamar la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, "... sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe", aclara el texto de la norma para despejar toda sombra acerca del límite de una acción de esa gravedad. Es plausible que incorpore la noción general de fraude que excede la clásica acción pauliana.
Obviamente, y como sucede con otras normas del proyecto, los terceros que de buena fe hayan adquirido derechos del fiduciario no pueden verse perjudicados por la revocación.
XVII. Propiedad fiduciaria. Efectos
Artículo 1682.- "Propiedad fiduciaria. Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes."
Artículo 1683.- "Efectos frente a terceros. El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos".
Estas dos normas no introducen ninguna variante respecto del régimen actual. Como dijimos anteriormente, cuando se trate de cosas hablamos de dominio fiduciario, cuando se trate de otros bienes se denomina propiedad fiduciaria. Se aplican las normas correspondientes a la naturaleza de los bienes: dominio, cesión de créditos, etc.
En el caso de cosas registrables (v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), la transmisión fiduciaria es oponible a terceros interesados de buena fe cuando se hace la inscripción en el Registro o la tradición. (30)
XVIII. Registración de la propiedad fiduciaria
Artículo 1684.- "Registración. Bienes incorporados. Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes."
Aquí tampoco se innova mayormente, se mantiene el régimen actual; si no se pacta algo diferente, los frutos y productos pertenecen al fiduciario, dueño de la cosa. Esto es mencionado porque no lo dice el art. 13 de la LF.
Sí vale la pena señalar que se menciona expresamente a la subrogación real, esto es, que aquellos bienes que se incorporen al patrimonio fiduciario, o que reemplacen a otros, siguen su misma suerte. También se aclara —siguiendo en esto a la ley actual—, con el fin de hacer las operaciones más transparentes, que cuando el fiduciario utilice recursos del patrimonio separado para adquirir bienes, deberá dejar constancia de ello en el título y, en su caso, en el Registro.
XIX. Patrimonio Separado. Responsabilidad. Seguros
Artículo 1685.- (31) "Patrimonio separado. Seguro. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos del artículo 1757 (32) y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos."
Aquí se observan algunos cambios, que recogen las críticas que mereció el art. 14 de la LF. (33) En primer lugar, se suprime la posibilidad de que la responsabilidad objetiva se limite al "valor de la cosa", como prevé el régimen actual. Se trata de una situación aberrante que, en muchos casos, puede dejar a la víctima de un hecho ilícito sin cobertura, o con una indemnización ridícula, ya que no importa el daño, sino el valor de una cosa cuyo riesgo o vicio lo causó.
Por otra parte, el actual art. 14 limita la responsabilidad si "el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado". Esta frase, poco clara, dio lugar a diversas interpretaciones, y nadie está seguro de su significado. El Proyecto corta por lo sano y establece con certeza la obligación del fiduciario de contratar un seguro, así como las consecuencias de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta (infraseguro).
Si el fiduciario no cumple adecuadamente esta obligación, será responsable frente a la víctima del daño que cause, y también frente a las partes del contrato de fideicomiso, por no haber cumplidos sus funciones con la diligencia esperada.
XX. Protección del patrimonio separado. Acción por acreedores
Artículo 1686.- "Acción por acreedores. Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor".
Se mantiene la separación patrimonial que caracteriza la figura en el régimen vigente pero suma a la acción de fraude prevista en el art. 15 de la LF la acción de ineficacia concursal (LCyQ) como excepción al régimen de protección de los bienes fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos por parte de los acreedores del fiduciante. En tal sentido se hace expreso en la ley lo que resulta de los principios concursales en el régimen vigente.
XXI. Deudas. Insuficiencia. Del fideicomiso. Liquidación judicial
Artículo 1687.- Deudas. Liquidación. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos. Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales, si así corresponde. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.
El P.R. de reforma mantiene el fideicomiso fuera del régimen del concurso y la quiebra de acuerdo a los arts. 16 y 24 de la LF pero, como respuesta a las justificadas críticas de la doctrina, el artículo del PR da solución a la problemática que produce el régimen extrajudicial de liquidación del patrimonio fiduciario insuficiente tal como está establecido en el art. 16 vigente. En otra parte (34) dijimos que no encontramos otra razón para justificar el régimen ultra liberal de liquidación patrimonial por vía extrajudicial del texto vigente, que el voluntarismo y la ingenuidad del legislador lo llevaron a designar un mecanismo poco explicitado que, supuestamente, llevaría a facilitar la liquidación de un patrimonio fideicomitido insuficiente. No creemos que tal aspiración se pueda alcanzar sin procedimiento o método preestablecido de carácter universal que sirva de contención a la tendencia natural, individual y egoísta de los acreedores e interesados en la suerte del patrimonio fideicomitido insuficiente y que impida la acción individual y se alcance, sin procedimiento predispuesto, una liquidación ordenada y equitativa. Concretamente, nos preguntamos qué otro sistema pragmático que deba ser acatado por todos nos llevará al mentado propósito de solución racional de la crisis, si no se aplican los principios de ordenamiento y protección que informan al régimen falencial. No encontramos una respuesta satisfactoria que no conduzca a la intervención directa de la justicia. El PR siguiendo lo que ya se avizora en la jurisprudencia (35) dispone que, "... a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente". Es una solución intermedia entre el actual régimen de extrajudicialidad extrema y la incorporación lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra. Es una solución compatible con las características de multifuncionalidad de la figura como continente de una variedad casi incontable de negocios. La salida prevista por el PR le da al juez un marco normativo integral como es el de la LCyQ que puede adaptar funcionalmente a las circunstancias del caso concreto, sin tener que sujetarse enteramente a la rigidez del sistema falencial. Bien se puede decir que para un instituto caracterizado por su flexibilidad el PR establece una vía de liquidación normada que también puede tener esa característica. Aun siendo pocos los casos sometidos a la justicia, ya podemos comprobar que la aplicación de este régimen —por ahora de creación jurisprudencial— es dinámico y eficiente.
XXII. Disposición y gravámenes
Artículo 1688.- "Actos de disposición y gravámenes. El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario. Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en el artículo 1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso. Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en esta norma."
Este artículo del proyecto sigue la línea del actual art. 17 de la LF, pero con algunos agregados y con mayores precisiones.
a) Entre los que pueden prestar el consentimiento de los actos de disposición, se incorporó al fideicomisario, en forma coherente con otros artículos del capítulo.
b) En el régimen actual, sostenemos que no son válidas las cláusulas de no enajenar impuestas al fiduciario, en función del categórico texto del art. 2612 del Cód Civil. Ahora se prevé que pueden ser insertas en el contrato y que son válidas, lo cual termina con las discusiones que se generaron en la doctrina. El Proyecto también fulmina las cláusulas de no enajenar (36), pero se introduce una excepción en el ámbito del fideicomiso.
c) como dijimos anteriormente, se prevé ahora expresamente que puedan ser más de uno los fiduciarios, supuesto en el que se generará una comunidad o condominio si se trata de cosas. En tal caso, aplicando las reglas generales del condominio (art. 1990), los actos de disposición deben ser otorgados por todos ellos conjuntamente. Si no se respeta esta disposición, el acto será inoponible a los restantes cotitulares, salvo que se hubiere pactado lo contrario.
También procura el texto proyectado evitar que un condómino transmita o grave su parte indivisa. A su vez, dispone que ninguno de ellos puede solicitar la partición, de modo que hay una indivisión forzosa que evita los inconvenientes que presenta el régimen actual, que no contiene semejante previsión.
d) Finalmente, se establece que el acto de disposición realizado por el fiduciario a favor de un tercero queda a salvo, tal como actualmente dispone el segundo párrafo del art. 2670 del Cód. Civil, según el agregado que le hiciera el art. 74 de la LF. Obviamente, si hubo alguna irregularidad, el tercero no se verá alcanzado siempre y cuando sea de buena fe y a título oneroso.
XXIII. Acciones
Artículo 1689.- "Acciones. El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente."
La norma hace expreso lo que, en el régimen vigente (art. 18) se entendía existente, esto es, que el fiduciante y el fideicomisario también pueden ser sujetos pasivos de la acción del fiduciario destinada a defender los bienes fideicomitidos. Asimismo, en forma consistente con la impronta de dar protagonismo al fideicomisario lo habilita también a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, equiparándolo con el fiduciante y el beneficiario únicos autorizados en la norma vigente.
XXIV. Extinción del fideicomiso. Causales. Efectos
Artículo 1697.- "Causales. El fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal; b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda; c) cualquier otra causal prevista en el contrato."
La norma reitera las causales de extinción del art. 25 LF y agrega —en protección del público inversor— la irrevocabilidad en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda.
Artículo 1698.- "Efectos. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponden."
El art. 1698 del PR prácticamente mantiene la redacción del art. 26 de la LF.
XXV. Fideicomiso testamentario. Reglas. Mejora. Invalidez
Artículo 1699.- "Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667. Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento. En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el 1679. El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante."
Articulo 2448.- "Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de UN TERCIO (1/3) de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral."
Artículo 2493.- "Fideicomiso testamentario. El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8º Capítulo 30, Título IV del Libro III. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el artículo 2448."
Artículo 1700.- Invalidez. Es inválido el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser trasmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura.
El fideicomiso testamentario, como ya hemos sostenido, puede ser una herramienta sumamente útil para la protección del patrimonio familiar, y para el sostén de la familia. Mayor aún es su utilidad cuando hay herederos incapaces, que el testador procura beneficiar y proteger. El PR lo contempla en este instituto.
En el régimen actual, cuando hay herederos forzosos, el fideicomiso pierde mucho ámbito de aplicación, teniendo en cuenta que hay que respetar la legítima. Evidentemente, el fideicomiso puede durar 30 años, y si los herederos deben esperar todo ese tiempo para recibir los bienes, su legítima estaría afectada. Se trata de un serio obstáculo, que este Proyecto mejora sensiblemente.
Por un lado, el art. 2445 disminuye las porciones legítimas. La porción legítima de los descendientes es de DOS TERCIOS (2/3), la de los ascendientes de UN MEDIO (1/2) y la del cónyuge de UN MEDIO (1/2). Por otro lado, en el caso de descendientes y también de descendientes con discapacidad, el art. 2448 permite que mediante un fideicomiso se los mejore en otro tercio, haciendo una excepción a los principios generales. Se trata de un reclamo de la doctrina que aquí encuentra respuesta.
Otra novedad es que se dice que el fiduciario es "heredero o legatario". La doctrina actual tiene muchas dificultades en ubicar al fiduciario que recibe bienes por vía testamentaria. El Proyecto, aunque la cuestión sea opinable, se inclina por una de las tesis existentes.
Finalmente, el art. 1700 del Proyecto expresa claramente la prohibición de la "sustitución fideicomisaria"(37), lo que también sucede en el régimen actual.
XXVI. Dominio fiduciario
Artículo 1701.- "Dominio fiduciario. Definición. Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley."
Artículo 1702.- "Normas aplicables. Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro IV de este Código."
Esta sección del capítulo, en rigor, está mal ubicada, ya que debiera estar en el libro IV, en el capítulo dedicado al dominio imperfecto (capítulo 3). En definitiva, el dominio fiduciario es un supuesto de dominio imperfecto; y lo que aquí se trata es el contrato.
Artículo 1703.- "Excepciones a la normativa general. El dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo."
Tal como expusimos anteriormente, en esta parte del Proyecto se regula una excepción a los principios generales, ya que se permite la inclusión de cláusulas de no enajenar o gravar, limitando las facultades del fiduciario, dueño al fin (ver supra, comentario al art. 1688).
Artículo 1704.- "Facultades. El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas."
Esta norma es consecuencia y repetición de lo establecido en el art. 1688, que le otorga al fiduciario la facultad de disponer y gravar, cuando lo requieran los fines del fideicomiso.
Podría suceder que el fiduciario realizara algún acto de disposición sin que lo requieran los fines del fideicomiso. Tal acto, si bien en principio sería inválido, lo cierto es que deberá ser mantenido si el adquirente es de buena fe y a título oneroso.
Por aplicación de los principios generales, si no es factible reclamarle al tercero, el dinero que se hubiere obtenido entra al patrimonio fideicomitido por subrogación real y, además, el fiduciario será responsable frente a las partes del daño que hubiere causado.
Artículo 1705.- "Irretroactividad. La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso."
Este artículo, por un lado, es consecuencia de las normas anteriores, que ya hemos comentado. Su importancia principal radica en que diferencia al dominio fiduciario del revocable, otro supuesto de dominio imperfecto. En este último la resolución opera con efecto retroactivo (ver arts. 1966/7 del Proyecto). Así sucede también en el sistema actual (art. 2670, Cód. Civil vigente).
Artículo 1706.- "Readquisición del dominio perfecto. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad."
Esta es una novedad. Significa que si se extingue el fideicomiso, para que el fideicomisario o quien tenga derecho a la cosa adquiera el dominio, no es menester de la tradición, ya que el fiduciario se convierte automáticamente en tenedor; se trata de un caso de constituto posesorio (ver art. 1892). Una solución similar prevé el Proyecto para el caso de dominio revocable (art. 1968). En el régimen vigente el art. 1371, inc. 2, exige la tradición.
La palabra "readquisición" está mal utilizada, ya que el fideicomisario adquiriría por primera vez. Sería correcta únicamente en el caso del fiduciante o de sus herederos.
En cuanto a las cosas registrables, en el caso de la inscripción registral constitutiva (v.gr.: automotores), sí se hace necesaria la inscripción para la "readquisición". En los demás casos se requiere también la inscripción registral, pero sólo a efectos de publicidad.
Artículo 1707.- "Efectos. Cuando la extinción no es retroactiva, son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva, el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados."
Esta norma repite conceptos ya comentados anteriormente. La extinción será retroactiva si el fiduciario enajenó la cosa sin que lo requieran los fines del fideicomiso, o mediando una prohibición, y el tercero carece de buena fe y título oneroso.
La palabra "readquiere" nuevamente está mal empleada.
XXVII. Breve evaluación
Puede decirse que el PR, aun con algunas deficiencias, recoge muchas de las críticas que se le hacen al texto vigente. Con la señalada limitación, la incorporación de las nuevas normas a la legislación, amén de ser claramente correctivas, será un salto cualitativo, en el sentido de que fortalecerá la figura, ampliará su horizonte de aplicación, dará más previsibilidad normativa y —con ello— mayor certidumbre en el terreno de la praxis. Probablemente se produzcan otras evaluaciones, más o menos críticas, pero la honestidad intelectual impone reconocer lo mucho de positivo que tienen los Capítulos 30 y 31 del PR.
Llamadas
(1) En cuanto a definir el contrato, si bien Vélez fue contrario a esa técnica, se sigue su doctrina en cuanto a que es admisible cuando se trata de "... la inmediata aplicación de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial" (nota al art. 495, Cód. Civil).
(2) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", 3ª ed., t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 91 y ss.
(3) Son incapaces los del art. 23: a) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª de ese capítulo (ver art. 26); b) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. Dice el art. 32: "El juez puede declarar la incapacidad de una persona mayor de TRECE (13) años de edad que por causa de enfermedad mental se encuentra en situación de absoluta ineptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. El juez puede restringir la capacidad de una persona mayor de TRECE (13) años que padece una adicción o una alteración funcional permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En ambos casos, el juez debe designar un curador y fijar sus funciones".
(4) MOLINA SANDOVAL, Carlos A. "El fideicomiso en la dinámica mercantil", Euros Editores, B de f, Buenos Aires 2009, p. 64.
(5) GIRALDI, Pedro M., "Fideicomiso" (Ley 24.441), Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 4 y nota 12.
(6) Art. 4º.- El contrato también deberá contener: a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes; b) la determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso...".
(7) HIGHTON, Elena; MOSSET ITURRASPE, Jorge; PAOLANTONIO, Martín; y RIVERA, Julio César: "Reformas al derecho privado", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 26.
(8) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", 3ª ed., Abeledo Perrot, 2012, p. 112 y ss.
(9) Ley 24.441, Art. 11.- "Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el Título VII del Libro III del Código Civil y las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas"
(10) Ver PAPAÑO - KIPER - DILLON - CAUSSE, "Derechos reales", Depalma, Buenos Aires, 1993, t. I, pp. 5-9.
(11) KELLY, Julio, "Fideicomiso de garantía", JA, Supl. "Fideicomiso", Número Especial del 12 de agosto de 1998, p. 17 a 23, en p. 18, citado por Vázquez, Gabriela en "El fideicomiso de garantía: Certezas y vacilaciones", LA LEY, 2006-A, 1169: "... debemos recordar que el negocio fiduciario no está constituido solamente por el negocio de transmisión dominial. Este es sólo uno de los lados del negocio. Llegaríamos, por la vía indicada a confundir la parte con el todo negocial. La finalidad de garantía es, cabalmente, la finalidad del negocio complejo, compuesto del acuerdo real de transmisión y del convenio obligacional. La causa fiduciae, identificada con la finalidad de garantía, visible en el negocio obligatorio, es la que constituye la causa de ese negocio complejo que llamamos fiduciario".
(12) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de derechos reales", Zavalía, Buenos Aires, 1974-1975, vol. 1, ps. 26 y 33.
(13) LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, "Teoría de los contratos". Víctor de Zavalía, Buenos Aires 1984-1995, t. V, p. 796.
(14) PAPAÑO - KIPER - DILLON - CAUSSE, "Derechos reales", cit., I, p. 11.
(15) El proyecto de unificación del Código Civil de 1998 prescribía que pueden ser fideicomitidos todos los bienes que se encuentren en el comercio, incluso las universalidades (art. 1456), de modo que ponía fin a las vacilaciones de la doctrina.
(16) RIVERA, Julio C., "Cesión de créditos en garantía", LA LEY, 1991-C, 867.
(17) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", 3ª ed., t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 467 y ss.
(18) CLUSELLAS, Eduardo y ORMAECHEA, Carolina, "Contratos con garantía fiduciaria", Ábaco, Buenos Aires, 2003, dicen que la inclusión de la figura del fideicomisario no hace más que incorporar dificultades, y bien podría haberse prescindido de él, como en la mayoría de las legislaciones; CARREGAL, Mario A., "Fideicomiso, teoría y aplicación a los negocios", Heliasta, Buenos Aires, 2008, califica al fideicomisario como el más polémico protagonista del fideicomiso, aunque atribuye la indefinición como una preferencia del legislador hacía la labor interpretativa de los destinatarios de la ley. En sentido contrario MALUMIÁN, Nicolás — DIPLOTTI, Adrián G. — GUTIÉRREZ, Pablo, "Fideicomiso y Securitización", 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006-29.
(19) GIRALDI, Pedro M., "Fideicomiso (Ley 24.441)", Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 96-97, 103.
(20) HAYZUS, Jorge Roberto, "Fideicomiso", 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 132. Carregal, ob. cit., p. 142, y nota N° 45 en pág. 98.
(21) CLUSELLAS, Eduardo G. y ORMAECHEA, "Carolina, Contratos con garantía fiduciaria", cit., p. 86.
(22) MOLINA SANDOVAL, ob. cit., pp. 109-112.
(23) MOLINA SANDOVAL, ob. cit., pp. 112-113, para el autor la ley 24.441 expresamente dice "beneficiario", con lo que no puede equipararse la posición jurídica del beneficiario con el fideicomisario. Si bien una primera impresión del punto permitiría la equiparación de ambas situaciones, por cuanto ambos sujetos se benefician por el fideicomiso, ello no es posible. Molina Sandoval razona que si la legislación que regula el tema de las incapacidades tiene siempre una finalidad tuitiva del incapaz. Admitir la prolongación del plazo máximo perjudicaría al fideicomisario incapaz, desde que el alargamiento del plazo del fideicomiso conlleva la dilación respecto de la entrega de los bienes a quien es el destinatario final.
(24) CLUSELLAS, E. - ORMAECHEA, C., "Contratos con garantía fiduciaria", Ábaco, Buenos Aires 2003, pp. 78-79. LORENZETTI, Ricardo L., "Contratos", Parte Especial, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 294. El autor admite la pluralidad de fiduciarios, con responsabilidad solidaria, y no formula ninguna discriminación. KENNY, M., "Titulización y Fideicomiso Financiero", Errepar, Buenos Aires, 2002, p. 60. CAMERINI, M. A. "Fideicomiso Financiero", en BARREIRA DELFINO - CAMERINI, "Tratamiento Integral del Fideicomiso", Ad Hoc, Buenos Aires, 2007, pp.111-112. CARREGAL, M., "Fideicomiso", Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 139. El autor admite la posibilidad de que se lo considere como distintos fideicomisos que concurren a un negocio en común.
(25) PAPAÑO, Ricardo José, KIPER, Claudio Marcelo, DILLON, Gregorio Alberto y CAUSSE, Jorge Raúl, "Derechos reales. Actualización", Depalma, Buenos Aires, 1996, pp. 51 y 52.
(26) Dice el Proyecto en su art. 828: "La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación".
(27) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", t. I, 3ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pp. 228, 231, 237 y ss.
(28) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", 3ª ed., t. I, Abeledo Perrot, Bs. As, 2012, pp. 197-223.
(29) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", 3ª ed., t. I, Abeledo Perrot, Bs. As, 2012, p. 454 y ss., nota 33.
(30) Artículo 1893.- Inoponibilidad. La adquisición o trasmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.
(31) El Poder Ejecutivo Nacional modificó la redacción original del Anteproyecto suprimiendo el párrafo final del artículo "... En el ámbito de la responsabilidad prevista en este artículo, se reconoce al damnificado acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro".
(32) Artículo 1757 del Proyecto: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
(33) KIPER, Claudio — LISOPRAWSKI, Silvio, "Tratado de Fideicomiso", 3ª ed., t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 387 y ss.
(34) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio, "Liquidación judicial de un fideicomiso inmobiliario", LA LEY, 2012-A, 340.
(35) CNCom., sala E, "Fideicomiso Ordinario Fidag", 15/12/10; LA LEY, 12/05/2011.Cita Online: AR/JUR/95437/2010; Expte. nº 073048 "Fideicomiso calle Chile 2286/94/96S/ LIQUIDACIÓN JUDICIAL", J. Nac.1ª. Inst.Com. N° 17 Secretaría N° 34, 12/09/11; KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, "Liquidación judicial de un fideicomiso inmobiliario", cit.
(36) ARTÍCULO 1972.- Cláusulas de inenajenabilidad. En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas. En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede de Diez (10) años. Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez (10) años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda de Diez (10) años contados desde que se estableció. En los actos por causa de muerte son inválidas las cláusulas que afectan las porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria.
(37) PLANIOL, Marcel - RIPERT, Georges, "Tratado práctico de derecho civil francés", t. V, nro. 282, La Habana, 1935, p. 297: "Se denomina sustitución fideicomisaria a toda disposición por la cual el autor de una liberalidad encarga a la persona gratificada de conservar toda su vida los bienes que le dona, para transmitir a su muerte a una segunda persona designada por el instituyente".
(en este artículo se hace un análisis tanto de los fideicomisos en general como en particular, sin embargo no determina ningún cambio en particular del fideicomiso público)
