El contrato de trabajo del empleado público por Raúl Enrique Altamira Gigena

Trabajo completo: El contrato de trabajo del empleado público por Raúl Enrique Altamira Gigena

III. Sistemas de estabilidad en la Legislación Argentina. 
La Legislación y Doctrina Judicial consagran diferentes sistemas de estabilidad para el personal dependiente:
A. Absoluta permanente:
1.- Concepto: El empleado no puede ser despedido sin causa, y cuando existe justa causa, el empleador debe realizar un sumario respetando las garantías constitucionales del derecho de defensa y debido proceso, que consiste en:
a- Formular una imputación clara, precisa, detallando perfectamente la causa del distracto.
b- Permitir al empleado estar asesorado por técnicos en la materia (abogados, ingenieros, etc.). Formular descargo y ofrecer pruebas.
c- Controlar el diligenciamiento de las pruebas.
d- El empleador debe resolver la existencia del vínculo con fundamento legal y factico.
e- El empleado afectado puede recurrir a la justicia.
A.2) Clasificación:
1- Están amparados los empleados públicos designados por autoridad competente, mediante el instrumento legal valido para incorporarse a la planta permanente;
2- La doctrina Judicial ha enrolado en esta categoría de estabilidad a los empleados de la actividad privada o pública que sean despedidos por razones discriminatorias aplicando la ley Nº 23592.
B. Absoluta temporaria:
1.- Concepto: Ampara a los empleados que gozan de una estabilidad absoluta (no pueden ser despedido sin causa) pero limitados en el tiempo.
2.- Clasificación:
a- El dirigente sindical electo, como delegado o integrante de comisión directiva, comisión paritaria, etc., no podrán ser despedidos, suspendidos ni modificar las condiciones de prestación de los servicios por todo el tiempo que dura el mandato y un año a partir de la cesación de los mismos. Para poder el empleador realizar las medidas descriptas, debe existir una resolución judicial previa que los excluya de la garantía mediante un procedimiento abreviado (sumario o sumarísimo; Art. 52, Ley Nº 23555).
b- Por matrimonio: El trabajador mujer o varón no pueden ser despedidos sin causa dentro de los tres (03) meses anteriores a la celebración del matrimonio o seis meses posteriores al mismo. Se considera que el despido es por haber contraído matrimonio, cuando fue realizado sin invocación de causa dentro del periodo descripto.
En caso de incumplimiento de esta prohibición el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones (trece salarios) que se acumularan a la indemnización por antigüedad del Art. 245 LCT; (Art. 180, 181 y 182 LCT).
c- Protección a la maternidad: Queda prohibido despedir sin invocación de causa dentro del plazo siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto.
En caso de incumplimiento de esta prohibición el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones (trece salarios) que se acumularan a la indemnización por antigüedad del Art. 245 LCT; (Art. 177 y 178 LCT).
C.- Estabilidad Relativa, Impropia o Imperfecta:
1.- Concepto: El empleador puede rescindir el vínculo laboral sin invocación de causa, teniendo que abonar una indemnización prevista en la Ley.
2.- Clasificación:
2.1.- Los empleados de empresas privadas, son acreedores ante el distracto sin causa a las indemnizaciones por omisión de preaviso (Art. 232 LCT) integración del mes de despido (Art. 233 LCT) y por antigüedad (Art. 245 LCT).
2.2.- Al empleado público contratado, carece de estabilidad y algunas legislaciones y doctrina judicial le otorga derecho a reclamar una indemnización por antigüedad equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio.
D.- Fondo de cese laboral, regulado por el estatuto de la industria de la construcción Ley Nº 22.250 (11.07.1980), reglamentado por decretos Nº 1342/81 y 1309/96.
Se elimina el régimen indemnizatorio de la LCT siendo reemplazado por un fondo de cese laboral establecido en el Art. 14 de la Ley Nº 25371/2001, en virtud del cual el empleador durante el primer año de prestación de servicio, depositara en el banco una contribución equivalente al 12% de la remuneración mensual en dinero, que percibe el trabajador. A partir del año de antigüedad dicha contribución será del 8% mensual.
El trabajador puede retirar el dinero depositado en el banco en concepto de fondo de cese laboral al concluir el vínculo laboral (Art. 15 Ley Nº 22250).

IV. La estabilidad en el art. 14 bis Constitución Nacional. 
El Art. 14 bis firmado el 14 de noviembre de 1957, por la Convención Nacional Constituyente en la provincia de Santa Fe, en el primer párrafo – derechos individuales – asegura al trabajador – como “condiciones dignas y equitativas de labor” – “protección contra el despido arbitrario”; “estabilidad del empleado público” -, postulados que no son idénticos, omitiendo aclarar o señalar con precisión los destinatarios de las citadas garantías, pero es pacífica la doctrina judicial y académica, que la primera se aplica a los empleados de la actividad privada, y el segundo a los dependientes del Estado.
Protección contra el despido arbitrario: Coincidiendo con Néstor Sagües, Esta previsión constitucional – aprobada sin mayor debate – fue el despacho final de la comisión de la comisión redactora, y según el miembro informante Carlos Bravo (miembro de la comisión redactora y Secretario de la Sub comisión de Derechos Sociales y Gremiales), tuvo dos objetivos precisos: 1) asegurar al empleado los salarios necesarios para su subsistencia, y 2) facilitar la adquisición de su jubilación, aclarando que “la protección contra el despido arbitrario “consiste en: a) el amparo jurídico que asegure una permanencia en el empleo, en última instancia la estabilidad en el contrato laboral; b) la estabilidad, es decir la conservación del empleo, “está dispuesta solamente en favor del trabajador”, lo contrario obligaría a un dependiente a trabajar para el mismo empleador durante toda la vida de aquél, especialmente condenado por algunas constituciones modernas; y c) esta protección se podría instrumentar por distintos mecanismos, por ejemplo: imponiendo una obligación de indemnizar ante la cesantía inmotivada, o reincorporando al dependiente. “En materia de estabilidad, lo que importa no es la proclamación abstracta del derecho respectivo, sino la reglamentación concreta de ese mismo derecho”; y d) finalmente aclaró que la estabilidad no atendía sólo a los intereses del dependiente, “importaba un factor de tranquilidad y seguridad social”.
En la convención constituyendo se remarcó que está cláusula resultaba el principio que había informado la sanción de la ley 11.729 (septiembre de 1934), relativa a los trabajadores del sector privado.
En síntesis, la garantía constitucional condena el despido inmotivado, sin justa causa, o ilícito laboral (para Justo López), mediante el pago de una indemnización razonable y lógica conforme el salario percibido por el trabajador despedido, aclarando expresamente el convencional Bravo, “en la empresa privada rige el principio de la discrecionalidad, y que una reincorporación plena del dependiente despedido, sería “una imposibilidad lógica y humana”, al revés de lo que ocurriría en la administración pública, donde esa alternativa es factible.
“La reincorporación plena no es un instrumento idóneo para garantizar la estabilidad en el contrato de trabajo entre particulares, la estabilidad absoluta tampoco lo es.”
Estabilidad del empleado público: Esta cláusula constitucional incorporada por el convencional Ricci, suscitó en la Convención de 1957 diversos debates, prolongados por la doctrina y la jurisprudencia, reputándose que la “frase era demasiada breve y escueta: cuatro palabras no comprendían con suficiencia la importancia temática enfocada”.
Para el convencional Carlos A. Bravo, “La estabilidad, salvo pocas excepciones, está tipificada para los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ello y la administración, por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones.(…) En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesto, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado. En el campo del derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a su empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más.”
Para el convencional Peña, este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y, en adelante, ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo.
La doctrina técnica y judicial posterior tampoco contribuyó su aclaración, porque se cuestiona el texto y el destinatario, es decir, un pensamiento jurídico importante no admite que los empleados públicos gocen de una estabilidad absoluta, perfecto o completa, a diferencia de los de empleadores privados, y la CSJ ha modificado en varios casos la potestad del Estado con relación a la estabilidad de su personal.
Con relación al régimen de estabilidad, se ha producido una transformación importante entre el año 1957 que se sanciona el art. 14 nuevo de la CN y la situación jurídica-política actual, dónde el concepto tradicional y clásico de estabilidad "absoluta" del empleado público se ha modificado, y en éste sentido a partir de algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la jurisprudencia ha variado de orientación.
Por ejemplo, para los Ministros Aberastury y Zavala Rodríguez, en el caso “ENRIQUE c. Provincia de Santa Fe”, y Belluscio en “ROMERO DE MARTINO c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro” (fallos 307:539, 547) señalaron que el pensamiento inspirador de la cláusula “proveer a la estabilidad efectiva del empleado público” se vinculaba con la carrera administrativa, que las leyes reglamentarias debían asegurar como necesario desarrollo del principio. Tal concepción de la estabilidad no se compadece con la interpretación, conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye por principio la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación, que posibilita retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera, como se puso de manifiesto en la Asamblea Constituyente, e integra el concepto de estabilidad.
Estando vigente el Art. 14 bis, la CSJ, diferenció claramente la situación de los empleados de Empresas Estatales que cumplían tareas como "mecánico principal" o "empleados subalternos" de quienes tenían funciones de dirección, gobierno o conducción ejecutiva (fallos Tomo 244 - pág- 196; 245-pág. 271; 247 - pág. 363).
También resolvió, "como corolario de la afirmación que el carácter público de uno de los contratantes no determinaba por sí mismo la aplicabilidad del Derecho Administrativo, y el resultado de cada caso, está condicionado por la naturaleza del vínculo entre las partes, requiere el examen del régimen legal que rige a cada empresa, es decir, de la ley respectiva o de su reglamentación por vía de decreto o de disposición interna, en cuanto de ésta puede resultar el carácter del empleo" (fallos Tomo 247 - pág. 363).
Al resolver demanda planteadas por costureras contra el Comando en Jefe del Ejército se pronunció en favor de la Ley Laboral de trabajo a domicilio Nº 12713, analizando las características de hechos de la relación, las disposiciones del estatuto para el Personal Civil de las Fuerzas Armadas, entonces vigentes, y las circunstancias de que determinadas tareas o funciones estaban excluidas de ésa reglamentación (fallos 290 - pág. 87 y 295 -pág. 80).
Reiteró la doctrina que el Estado Nacional al contratar con las actoras-costureras, no obró en el ámbito normativo que como principio regla su actividad, ni hizo uso de las facultades que normalmente están contenidas en ésas disposiciones, y el objeto de los convenios no demostraba la necesidad del Estado de prerrogativas inherentes a su personalidad pública, que le permitiera sustraerse por tal razón, del plano de igualdad propio del régimen común (fallos 306-pág. 1236 y 290-pág. 87).
Al resolver la situación de una bailarina contratada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, a la que se excluyó de los beneficios de la reglamentación aplicable a los empleados municipales, el Alto Tribunal reiteró idénticos principios, haciendo extensiva a otro supuestos, por ejemplo: la situación del personal de vigilancia contratada por los bancos oficiales, con sujeción a un régimen especial creado por disposiciones internas de excepción y que establecía para éste personal una situación laboral ajena al marco administrativo propio de sus agentes regulables (fallos: 306-pág.1236; 308 -pág 1291, etc.).
En una demanda contra la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, dejó sin efecto un pronunciamiento que había sostenido que lo sucesivos contratos que dieron origen a la vinculación entre las partes eran de Derecho Público y que, en virtud del carácter de esa contratación y de la personalidad pública de la demandada, se configuraba un empleo público de carácter permanente, pero que su reconocimiento debió intentarse por la vía dispuesta en la ley 22140 (in re- "Zacarías Aníbal y otros c/ Caja Nacional de Ahorro", 05.03.87).
Con anterioridad al año 2004 con otra integración del Tribunal reiteró la posición que no existen derechos absolutos, pudiendo se limitados legalmente, y por ello consideró que el despido sin causa de un empleado público de planta permanente no es inconstitucional, en tanto se abone una indemnización (fallos 295:759).
También admitió la declaración de prescindibilidad de empleados con estabilidad absoluta, MEDIANTE EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN, no siendo revisable judicialmente por no constituir una cesantía encubierta (fallos 288: 264; 295:803; entre varios).
Ratificando esta posición consideró que el Estado puede, POR RAZONES DE MEJOR SERVICIO – producir cesantías que no encubran “causales ocultas”, mediante el pago de la indemnización (In “ENRIQUE” fallo 261:336; “MIRANDA”, fallo 272:120; “MUSTAFA”, fallo 274:28; “Romero de Martino”!, fallo 307:539).
Doctrina de la CSJ con la integración a partir del año 2004 (Ministros Petracchi, Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay):
En la causa “Madorrán María C. c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación” (03.05.2007), la Sala VIª de la CNT, revocó la sentencia de primera instancia y declaró la inconstitucionalidad del Art.7º del CCT Nº.56/92, aprobado por Laudo 16/92, que consagra la estabilidad impropia, excluido de la ley 22.140, y sus empleados están sujetos a la LCT y al régimen de las convenciones colectivas (Art.2º, Inc. a), porque la ley 20.290 así lo dispuso, y permite de modo permanente la posibilidad de despedir empleados sin causa, con el sólo requisito de una indemnización sustitutiva, atenta contra la garantía de la estabilidad del empleado público, consagrada en el Art. 14 nuevo de la CN., en especial puntos III y IV.
Consideró que la estabilidad propia del empleado público es solución que concuerda con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, implícitas en la Constitución histórica, incorporados por vía del Art. 75.22, al otorgar jerarquía constitucional a los mayores instrumentos internacional de la materia. Impulsa la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen propia de todos los textos internacionales que reconocen, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, censurando toda exégesis restrictiva de los derechos sociales, que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, concordante con el principio de favorabilidad.
La Corte ha sostenido reiteradamente que los principios, garantías y derechos reconocidos por nuestra Constitución Nacional, no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio (Arts. 14 y 28, Fallos 310:1045; 311:1132, entre muchos otros).
Al reglamentar un derecho constitucional, no puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional, que es ley suprema y todo acto que se le oponga resulta inválido, cualquiera sea la fuente jurídica de donde provenga, lo cual incluye por ende , a los convenios colectivos de trabajo, por ello el artículo 7º de la CCT, que consagra la estabilidad impropia, altera en el caso concreto, la sustancia del régimen de estabilidad propia, y lo desnaturaliza, por ello es inconstitucional el CCT regula a un empleado público con estabilidad propia, transformándolo en impropia, y se condena a la demandada a reincorporar a la actora.

Es preciso destacar, “lo aquí resuelto no resulta aplicable a todos los empleados de la Administración Pública Nacional, por lo tanto la solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración, requiere en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación.”


El 15 de mayo de 2007, la CSJ resuelve con doctrina similar la causa “RUIZ Emilio D. c. D.G.I. s. despido”, declarando inconstitucional el Art. 11 inc. c) del CCT aprobado por laudo Nº.15/91, y ordena a la demanda “que reincorpore al actor, le abone los salarios caídos desde el distracto hasta la reincorporación, o hasta su jubilación si aquélla no se concreta.


En la causa “SCHNAIDERMAN Ernesto Horacio c. Estado Nacional – Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación” (09.04.2008 - Fallos 331:735), el actor había sido designado por concurso en la administración pública nacional, designación cancelada durante el período de prueba, promueve demanda de nulidad e inconstitucionalidad de la resolución que dispuso su cesantía y del Art. 25 del CCT para la Administración Pública. La acción fue rechazada en primera y segunda instancia, porque el actor carecía de estabilidad en el empleo. El actor, mediante la queja recurre a la CSJ que declaró mal denegado el recurso y revocó la sentencia, vuelve los autos a quien corresponda para dicte un nuevo fallo con arreglo al presente.


La Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, que había hecho lugar a la demanda, declarando ilegítima la resolución que dispuso cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba, ordenando su reincorporación y el pago de salarios caídos, y como la actora estaba embarazada al momento del distracto, condeno al Estado Nacional a pagarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el pre y post parto.


Contra esta decisión ambas partes interponen recurso extraordinario que fueron concedidos. El Máximo Tribunal Nacional declara admisible los recursos de ambas partes, revoca la sentencia apelada y debe dictarse nueva sentencia, porque estimó que resulta autocontradictorio el razonamiento al denegar a la actora el derecho a la estabilidad (tanto la propia del empleado público, como la correspondiente al período de gestación), sin embargo le otorgó una compensación por no haber podido gozar de la licencia por maternidad, no obstante haber declarado la validez del acto que dispuso el cese de la relación, que no le correspondía, volviendo los autos para que se dicte un nuevo pronunciamiento conforme los fundamentos descriptos. (In Re “MICHELI Julieta Ethel c. EN. Ministerio de Justicia” 15.11.20009, Fallos 332:2741).


La Sala IVª de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal anuló el despido del actor, y dispuso su reincorporación en un cargo de jerarquía análoga a la que tenía previo al distracto, porque el Art.2º de la resolución 75/1994 del ETOSS y el decreto 1306/94 del PE Nacional, en cuanto permiten despedir los agentes mediante el pago de la indemnización de la LCT, vulnera la garantía de estabilidad del empleado público, consagrada en el Art.14 bis CN. La accionada interpuso recurso extraordinario, que la CSJ, conforme a su doctrina, confirmó la resolución apelada. (In Re “AGUERRE Miguel Ángel c/ Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) “, (05.04.2011).


Los Empleados públicos contratados


“En síntesis, la doctrina de la Corte Nacional en materia de la naturaleza jurídico del contrato de empleo público es la siguiente:


1º) La administración se encuentra facultada para celebrar contratos de duración limitada según sus requerimientos de servicio, principio general que priva a ese personal de estabilidad.
2º) La solución de cada caso, está condicionada por la naturaleza de la vinculación del contrato con la administración, pero para su determinación, debe darse primacía a la verdad material sobre el "nomen juris" utilizado.
3º) Se requiere el examen de la legislación que rige a la administración, o sus entes autárquicos o descentralizados, y de la intención de las partes el celebrar el contrato y la conducta asumida durante su desenvolvimiento; de ambos extremos puede resultar el carácter público o privado del vínculo que las unió.-
4º) La naturaleza jurídica de los entes estatales no determina por si misma el carácter de la relación, pues nada impide que contrate con particulares en el plano de igualdad propia del régimen común.
5º) Ante la disolución injustificada del contrato laboral, la reparación debe ser proporcional al perjuicio, siendo procedente el pago de las indemnizaciones por omisión de preaviso y por antigüedad prevista en la Legislación Laboral común.

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