La cuestión en examen fue abordada en numerosas ocasiones por la Corte Suprema de la Nación. El estudio de sus pronunciamientos revela también la existencia de dos posturas antagónicas con relación a los daños que el Estado debe reparar en el ámbito extracontractual.
En efecto, en un número relevante de asuntos el alto tribunal dispuso la aplicación analógica de las disposiciones de la Ley de Expropiaciones, razón por la cual al determinar la extensión del resarcimiento descartó el pago del lucro cesante. El primer caso en el que se plasmó este criterio fue "Laplacette, Juan y otros v. Provincia de Buenos Aires", rto. el 26/2/1943 (6), originado a raíz del reclamo de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de inundaciones de un campo causadas por obras realizadas por la provincia de Buenos Aires. La Corte Nacional recurrió a la aplicación por analogía de la Ley de Expropiaciones para fijar el alcance de la indemnización, limitándola al daño emergente.
Tal postura fue receptada en el año 1975 al fallar la causa "Corporación Inversora Los Pinos S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (sent. del 22/12/1975) (7). En este caso el Superior Tribunal entendió que la indemnización por la revocación de un permiso de habilitación de un inmueble para funcionar como hotel alojamiento se circunscribía al daño emergente, consecuencia directa e inmediata de la confianza del actor en que la habilitación sería mantenida. Excluyó, en cambio, el reconocimiento de las ganancias frustradas.
El criterio fue reiterado en el año 1979 en la sentencia pronunciada en el caso "Cantón, Mario E. v. Nación" (8), fallado el 15/6/1979. En esa oportunidad se reclamó al Estado Nacional el resarcimiento de los perjuicios irrogados por un decreto que había prohibido la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato de crédito documentado concluido y pagado y una operación de compraventa internacional. La Corte para fijar la indemnización aplicó por analogía el art. 10 de la ley 21.499, y sólo reconoció la reparación del daño emergente.
La cuestión fue nuevamente examinada por el máximo tribunal de la República en 1989 al resolver la causa "Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", el 9/5/1989 (9). El pleito se había suscitado a raíz del dictado de una disposición municipal que, por razones de seguridad, prohibía el expendio de combustibles en estaciones de servicio que estuvieran instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existieran unidades destinadas a la vivienda. En dicha situación se encontraba el establecimiento de la demandante, la cual se encontraba impedida de continuar con la venta de combustibles. En el dictamen de la procuradora fiscal, Dra. María Graciela Reiriz (10) -al cual adhirió la mayoría de la Corte, con la disidencia del Dr. Petracchi (11)-, se concluyó que debía acudirse por vía de la analogía a la solución establecida en el régimen expropiatorio, que descarta la indemnización del lucro cesante (art. 10 de la ley 21.499). Para así concluir se sostuvo que no era aplicable al caso el criterio que la Corte había sentado en el año 1984 en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." (12) -en la cual se había receptado la tesis de la reparación
integral-, pues en dicha ocasión la cuestión jurídica controvertida tenía "un marco legal definido -Ley de Obras Públicas y Previsiones Conexas-, dentro del cual debía ser Construida la solución".
Además se puntualizó que en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." -originada por la extinción por razones de oportunidad de un contrato de obra pública- había de por medio "un sacrificio patrimonial que la Administración decidió, en el curso de una relación especial de origen convencional, autorizada por el plexo normativo del Contrato, según relaciones singulares anteriormente constituidas y que se liquidan en el seno de las mismas". En cambio, en el supuesto ahora examinado la medida adoptada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que había originado la demanda indemnizatoria "consiste en un acto Imperativo" producido "en el ámbito de una relación de supremacía general, justificado por el poder de policía de seguridad".
Sobre esa base, se puso de resalto que no existían normas jurídicas que establecieran para supuestos como el que era motivo de estudio los rubros a indemnizar. Así, se destacó que el art. 18, del decreto ley 19.549, aplicable a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en virtud de lo dispuesto por la ley 20681, se limita a establecer en los supuestos de revocación de actos administrativos por razones de oportunidad el deber de indemnizar los perjuicios que se causen a los administrados, pero sin precisar el alcance del resarcimiento.
Así las cosas, se consideró que ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal debía recurrirse a los principios de leyes análogas (art. 16 del CCiv.), lo cual conduce a la solución consagrada en la Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, pues es la que guarda mayor analogía con el caso en examen, toda vez que se refiere a las "intromisiones estatales autorizadas" por razones de interés público, que es el ámbito propio en el que se desenvuelven la expropiación y la responsabilidad del Estado por su actividad lícita.
Finalmente, se advirtió que los supuestos de responsabilidad estatal lícita sólo podían regirse por el derecho público pues las normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común persiguen la composición de conflictos entre intereses privados, en los que está ausente el interés público.
La Corte Nacional reiteró el criterio sentado en "Motor Once", muy poco tiempo después, el 13/6/1989, en los autos "Petruccelli, Fidel P. y otra v. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" (13), originados por la demanda deducida contra el municipio metropolitano por los daños y perjuicios irrogados por la expropiación desistida de un inmueble de propiedad de la parte actora en el cual se había proyectado la construcción de un edificio de ocho pisos. La demandante alegó que el hecho de haber sido afectado el inmueble a expropiación tuvo como consecuencia impedir la aprobación de los planos presentados, y que al desafectarse tampoco se pudo concretar la obra proyectada pues las nuevas normas urbanísticas habían reducido sensiblemente la capacidad edificatoria.
En el dictamen de la procuradora fiscal, Dra. María Graciela Reiriz, al que se remitió la Corte Suprema de Justicia, se consideró que mediaba una gran similitud entre los hechos que habían dado lugar al fallo emitido en la citada causa "Motor Once" y los que ahora
motivaban nuevamente su intervención. Por tal motivo reiteró los conceptos vertidos en el dictamen emitido in re "Motor Once" Ver Texto acerca de la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los supuestos de responsabilidad lícita del Estado en virtud de la aplicación analógica de la solución prevista en la legislación expropiatoria.
Ahora bien, no obstante el criterio adoptado en "Motor Once", en otros casos, en los que también se suscitó el deber del Estado de reparar los daños ocasionados por comportamientos legítimos en el ámbito extracontractual, el alto tribunal reconoció, sin debate alguno, indemnizar el pago del lucro cesante en concordancia con la postura plasmada en los supuestos de daños causados por comportamientos válidos en el ámbito contractual. Así ocurrió en numerosas causas en las que se reclamó el pago de los daños y perjuicios sufridos por propietarios de inmuebles que fueron ocupados por aguas derivadas por obras públicas llevadas a cabo para controlar inundaciones que amenazaban centros urbanos (14), en las cuales se
dispuso que la indemnización fijada comprendía tanto el daño emergente como el lucro cesante, calculándose este último sobre la base de estimaciones de productividad.
Por su parte, en materia contractual el tópico atinente al alcance de la reparación cuando se extingue un contrato en virtud de una decisión estatal legítima fundada en razones de interés público fue objeto de examen por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en pocas ocasiones. En todas ellas consideró como principio que el lucro cesante era indemnizable.
El primero de esa serie de fallos se dictó el 20/9/1973, en la causa "Ingeniero Livio Dante Porta y Cía. S.R.L. v. Empresa Ferrocarriles Argentinos" (Fallos 286:333). Allí el alto tribunal, con sustento en lo dispuesto en el art. 1638 del CCiv., según el cual si el dueño de la obra desiste de su ejecución por su sola voluntad, corresponde indemnizar todos los gastos al locador, incluida "la utilidad que pudiera obtener por el contrato", reconoció la procedencia de la reparación del "lucro cesante" bajo la denominación "utilidad frustrada indemnizable".
El máximo tribunal se vio obligado a volver a examinar la cuestión al decidir el 20/9/1984 el conocido caso "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I. v. Dirección Nacional de Vialidad" (15). La situación allí planteada se había originado por la extinción unilateral de un contrato administrativo de obra pública antes de que tuviera ejecución por motivos que fueron considerados como de oportunidad, mérito o conveniencia. También en esta ocasión la Corte -si bien por mayoría- admitió la reparación del lucro cesante.
En efecto, en un número relevante de asuntos el alto tribunal dispuso la aplicación analógica de las disposiciones de la Ley de Expropiaciones, razón por la cual al determinar la extensión del resarcimiento descartó el pago del lucro cesante. El primer caso en el que se plasmó este criterio fue "Laplacette, Juan y otros v. Provincia de Buenos Aires", rto. el 26/2/1943 (6), originado a raíz del reclamo de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de inundaciones de un campo causadas por obras realizadas por la provincia de Buenos Aires. La Corte Nacional recurrió a la aplicación por analogía de la Ley de Expropiaciones para fijar el alcance de la indemnización, limitándola al daño emergente.
Tal postura fue receptada en el año 1975 al fallar la causa "Corporación Inversora Los Pinos S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (sent. del 22/12/1975) (7). En este caso el Superior Tribunal entendió que la indemnización por la revocación de un permiso de habilitación de un inmueble para funcionar como hotel alojamiento se circunscribía al daño emergente, consecuencia directa e inmediata de la confianza del actor en que la habilitación sería mantenida. Excluyó, en cambio, el reconocimiento de las ganancias frustradas.
El criterio fue reiterado en el año 1979 en la sentencia pronunciada en el caso "Cantón, Mario E. v. Nación" (8), fallado el 15/6/1979. En esa oportunidad se reclamó al Estado Nacional el resarcimiento de los perjuicios irrogados por un decreto que había prohibido la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato de crédito documentado concluido y pagado y una operación de compraventa internacional. La Corte para fijar la indemnización aplicó por analogía el art. 10 de la ley 21.499, y sólo reconoció la reparación del daño emergente.
La cuestión fue nuevamente examinada por el máximo tribunal de la República en 1989 al resolver la causa "Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", el 9/5/1989 (9). El pleito se había suscitado a raíz del dictado de una disposición municipal que, por razones de seguridad, prohibía el expendio de combustibles en estaciones de servicio que estuvieran instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existieran unidades destinadas a la vivienda. En dicha situación se encontraba el establecimiento de la demandante, la cual se encontraba impedida de continuar con la venta de combustibles. En el dictamen de la procuradora fiscal, Dra. María Graciela Reiriz (10) -al cual adhirió la mayoría de la Corte, con la disidencia del Dr. Petracchi (11)-, se concluyó que debía acudirse por vía de la analogía a la solución establecida en el régimen expropiatorio, que descarta la indemnización del lucro cesante (art. 10 de la ley 21.499). Para así concluir se sostuvo que no era aplicable al caso el criterio que la Corte había sentado en el año 1984 en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." (12) -en la cual se había receptado la tesis de la reparación
integral-, pues en dicha ocasión la cuestión jurídica controvertida tenía "un marco legal definido -Ley de Obras Públicas y Previsiones Conexas-, dentro del cual debía ser Construida la solución".
Además se puntualizó que en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." -originada por la extinción por razones de oportunidad de un contrato de obra pública- había de por medio "un sacrificio patrimonial que la Administración decidió, en el curso de una relación especial de origen convencional, autorizada por el plexo normativo del Contrato, según relaciones singulares anteriormente constituidas y que se liquidan en el seno de las mismas". En cambio, en el supuesto ahora examinado la medida adoptada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que había originado la demanda indemnizatoria "consiste en un acto Imperativo" producido "en el ámbito de una relación de supremacía general, justificado por el poder de policía de seguridad".
Sobre esa base, se puso de resalto que no existían normas jurídicas que establecieran para supuestos como el que era motivo de estudio los rubros a indemnizar. Así, se destacó que el art. 18, del decreto ley 19.549, aplicable a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en virtud de lo dispuesto por la ley 20681, se limita a establecer en los supuestos de revocación de actos administrativos por razones de oportunidad el deber de indemnizar los perjuicios que se causen a los administrados, pero sin precisar el alcance del resarcimiento.
Así las cosas, se consideró que ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal debía recurrirse a los principios de leyes análogas (art. 16 del CCiv.), lo cual conduce a la solución consagrada en la Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, pues es la que guarda mayor analogía con el caso en examen, toda vez que se refiere a las "intromisiones estatales autorizadas" por razones de interés público, que es el ámbito propio en el que se desenvuelven la expropiación y la responsabilidad del Estado por su actividad lícita.
Finalmente, se advirtió que los supuestos de responsabilidad estatal lícita sólo podían regirse por el derecho público pues las normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común persiguen la composición de conflictos entre intereses privados, en los que está ausente el interés público.
La Corte Nacional reiteró el criterio sentado en "Motor Once", muy poco tiempo después, el 13/6/1989, en los autos "Petruccelli, Fidel P. y otra v. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" (13), originados por la demanda deducida contra el municipio metropolitano por los daños y perjuicios irrogados por la expropiación desistida de un inmueble de propiedad de la parte actora en el cual se había proyectado la construcción de un edificio de ocho pisos. La demandante alegó que el hecho de haber sido afectado el inmueble a expropiación tuvo como consecuencia impedir la aprobación de los planos presentados, y que al desafectarse tampoco se pudo concretar la obra proyectada pues las nuevas normas urbanísticas habían reducido sensiblemente la capacidad edificatoria.
En el dictamen de la procuradora fiscal, Dra. María Graciela Reiriz, al que se remitió la Corte Suprema de Justicia, se consideró que mediaba una gran similitud entre los hechos que habían dado lugar al fallo emitido en la citada causa "Motor Once" y los que ahora
motivaban nuevamente su intervención. Por tal motivo reiteró los conceptos vertidos en el dictamen emitido in re "Motor Once" Ver Texto acerca de la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los supuestos de responsabilidad lícita del Estado en virtud de la aplicación analógica de la solución prevista en la legislación expropiatoria.
Ahora bien, no obstante el criterio adoptado en "Motor Once", en otros casos, en los que también se suscitó el deber del Estado de reparar los daños ocasionados por comportamientos legítimos en el ámbito extracontractual, el alto tribunal reconoció, sin debate alguno, indemnizar el pago del lucro cesante en concordancia con la postura plasmada en los supuestos de daños causados por comportamientos válidos en el ámbito contractual. Así ocurrió en numerosas causas en las que se reclamó el pago de los daños y perjuicios sufridos por propietarios de inmuebles que fueron ocupados por aguas derivadas por obras públicas llevadas a cabo para controlar inundaciones que amenazaban centros urbanos (14), en las cuales se
dispuso que la indemnización fijada comprendía tanto el daño emergente como el lucro cesante, calculándose este último sobre la base de estimaciones de productividad.
Por su parte, en materia contractual el tópico atinente al alcance de la reparación cuando se extingue un contrato en virtud de una decisión estatal legítima fundada en razones de interés público fue objeto de examen por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en pocas ocasiones. En todas ellas consideró como principio que el lucro cesante era indemnizable.
El primero de esa serie de fallos se dictó el 20/9/1973, en la causa "Ingeniero Livio Dante Porta y Cía. S.R.L. v. Empresa Ferrocarriles Argentinos" (Fallos 286:333). Allí el alto tribunal, con sustento en lo dispuesto en el art. 1638 del CCiv., según el cual si el dueño de la obra desiste de su ejecución por su sola voluntad, corresponde indemnizar todos los gastos al locador, incluida "la utilidad que pudiera obtener por el contrato", reconoció la procedencia de la reparación del "lucro cesante" bajo la denominación "utilidad frustrada indemnizable".
El máximo tribunal se vio obligado a volver a examinar la cuestión al decidir el 20/9/1984 el conocido caso "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I. v. Dirección Nacional de Vialidad" (15). La situación allí planteada se había originado por la extinción unilateral de un contrato administrativo de obra pública antes de que tuviera ejecución por motivos que fueron considerados como de oportunidad, mérito o conveniencia. También en esta ocasión la Corte -si bien por mayoría- admitió la reparación del lucro cesante.
La decisión se sustentó, en sustancial síntesis, en los siguientes argumentos:
a) El principio de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita se traduce en el derecho a una "indemnización plena" por parte del damnificado.
b) La Ley de Obras Públicas 13064 no contiene normas que limiten en el caso la reparación del lucro cesante.
c) El art. 18, decreto ley 19549, al no determinar el alcance de la indemnización, funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, pues el principio jurídico que rige toda indemnización es el de su integridad.
d) No corresponde para determinar la indemnización aplicar analógicamente la Ley de Expropiaciones, porque ese instituto "supone una restricción del derecho de
propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio".
a) El principio de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita se traduce en el derecho a una "indemnización plena" por parte del damnificado.
b) La Ley de Obras Públicas 13064 no contiene normas que limiten en el caso la reparación del lucro cesante.
c) El art. 18, decreto ley 19549, al no determinar el alcance de la indemnización, funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, pues el principio jurídico que rige toda indemnización es el de su integridad.
d) No corresponde para determinar la indemnización aplicar analógicamente la Ley de Expropiaciones, porque ese instituto "supone una restricción del derecho de
propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio".
(...)
Hoy el artículo 5° de la ley 26.944 establece: “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante”.
Dicho en otras palabras, la ley dispone que le son atribuibles al Estado aquellas consecuencias que guarden una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva
entre la actividad estatal y el daño (art. 3 inciso c). en los términos del precitado artículo 5
Por cierto, en el ámbito de la responsabilidad por actividad lícita de los poderes del Estado, frente a situaciones particulares el legislador está habilitado para establecer, con la pertinente reserva presupuestaria, que los daños patrimoniales que deriven de la aplicación de sus productos normativos (leyes), satisfagan de modo
pleno el daño emergente y el lucro cesante de aquellas consecuencias dañosas que guarden nexo adecuado de causalidad. Ello es así pues, en relación con los actos estatales de naturaleza legislativa, no rige el principio de inderogabilidad singular del reglamento.
Una situación especial se presenta cuando el perjuicio patrimonial nacido de la actividad lícita, encuadrable en el factor de atribución sacrificio especial, se conforma
de manera exclusiva o principal con el lucro cesante 134. En esta especial circunstancia,
el principio general de no admitir el lucro flexibiliza su alcance pues excluir totalmente dicho rubro (lucro cesante) significaría otorgar al actor una indemnización tan ínfima que llevaría al despojo de su derecho de propiedad 135
Amén de lo anterior, en aquellos excepcionales supuestos en que la actividad
lícita del Estado pudiera impactar lesivamente sobre derechos esenciales de las
personas físicas, esto es, sobre derechos humanos indisponibles, inherentes al
principio de dignidad humana, no cabe duda que el referido art. 5° deberá ser
interpretado según los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos y de la jurisprudencia labrada al respecto por la Corte IDH. También, en el
ámbito de los derechos humanos indisponibles, entendemos que resulta predicable extender, por vía de la analogía, el principio consagrado en el art. 1743 CCyC, 136 en cuanto considera inválidas las limitaciones a la obligación de indemnizar cuando está en juego la afectación de derechos indisponibles. 137 Desde este vértice, y aun cuando esa norma esté destinada a cuestiones convencionales de carácter privado, parece
razonable sostener que la indemnización de los daños generados por la actividad lícita
del Estado sobre un derecho fundamental indisponible, extramuros del art. 5° LRE,
debe ser plena.
Concretamente: exista falta de servicio o sacrificio especial en todos los supuestos en que en que el hecho generador imputable a un órgano o ente del Estado lesione derechos fundamentales indisponibles, la reparación se satisface mediante el pleno restablecimiento de la dignidad lesionada. (PS)
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