Contratos administrativos - Efectos

CAPÍTULO III - LOS EFECTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO, SUS ELEMENTOS Y EL RÉGIMEN DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL

1. LA CUESTIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En el derecho civil, como es sabido, los contratos no producen efectos sobre terceros ajenos al vínculo contractual (art. 1195, Cód. Civ.) dado que se considera que la autonomía de la voluntad de los contratantes no puede extenderse más allá de quienes celebran el acuerdo generador de derechos y obligaciones (o sus sucesores o herederos universales en los casos admitidos por el ordenamiento civil) (ver nota 1).

En cambio, el derecho administrativo postula el principio inverso, o sea, la posibilidad de que los efectos de los contratos se extiendan a terceros que pueden hallarse vinculados o no con su objeto, lo que implica otra consecuencia del carácter flexible y abierto que caracteriza la figura convencional en el campo del derecho público.

Los casos más notables que revelan la aplicación de este principio suelen presentarse en la concesión de servicios públicos y en la de obra pública, en cuyo ámbito de relaciones pueden nacer, recíprocamente, derechos, obligaciones y cargas, en cabeza de terceros que no son parte en la relación contractual.

Se ha intentado explicar este fenómeno de la extensión de los efectos del contrato administrativo hacia terceros, desde la óptica del derecho privado, a través de la figura de la estipulación por otro, lo que resulta insuficiente en virtud de que las estipulaciones de los contratos administrativos no se limitan al nacimiento de derechos sino que, muchas veces, configuran obligaciones o cargas que pesan sobre personas extrañas al vínculo contractual (ver nota 2).

Un segundo intento de explicación doctrinaria se basó en la disección que se efectuaba entre la parte estrictamente contractual y la faz reglamentaria que se atribuía al contrato administrativo, puntualmente en la concesión de servicios públicos. Esta teoría, que asignaba a la concesión la condición de un acto mixto, seguida durante mucho tiempo en Francia (ver nota 3) ha sido superada por la concepción moderna sobre el contrato administrativo (ver nota 4) que lo concibe como una unidad, incluyendo las llamadas cláusulas reglamentarias dentro del régimen exorbitante que caracteriza al contrato administrativo (ver nota 5).

Si el Estado posee el poder de crear vínculos obligatorios en forma unilateral a través de un acto administrativo (en sentido estricto) —en la medida admitida por el ordenamiento— no hay razón para que no pueda hacerlo a través de una cláusula contractual dirigida a terceros. En tal caso, esta cláusula, incorporada al contrato, actúa como una especie de acto administrativo de alcance general, sin afectar la unidad del contrato, pues bien puede constituir la contrapartida de las obligaciones del contratante (ej.: el derecho al cobro ejecutivo de la tarifa por el concesionario o al corte del suministro si el usuario incurriera en falta de pago del servicio) o bien, directamente, pactarse cláusulas que confieren derechos a los usuarios (v.gr. a reclamar por la calidad e ineficiencia del servicio).

De otra parte, es también cierto que también ese poder o facultad del Estado para proyectar los efectos de los contratos hacia terceros con el acuerdo del contratante, encuentra su fundamento en la finalidad de beneficio o interés público que persigue todo contrato administrativo (ver nota 6), ya sea en forma inmediata como mediata.

 

2. ELEMENTOS Y VICIOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

La configuración del contrato administrativo como una de las especies del acto administrativo, en sentido amplio, conduce, en primer lugar, a la aplicabilidad de las prescripciones que formula la L.N.P.A. acerca de los elementos o requisitos. Esto es así por cuanto si bien los requisitos han sido diseñados para regir en el ámbito del acto administrativo unilateral en su formación, nada impide extender la regulación de la L.N.P.A. a los contratos que celebra la Administración, en la medida en que sea compatible con la categoría jurídica contractual. Porque frente a las carencias normativas que en esta materia suelen exhibir los regímenes de los diferentes tipos de contratación administrativa (y también en los contratos atípicos) hay como una cadena de fuentes que resultan aplicables, en forma analógica, la primera de las cuales implica la conexión entre las normas y principios del propio ordenamiento administrativo.

En segundo lugar, como lo ha señalado la Corte Suprema “las disposiciones del Código Civil, entre ellas las relativas a las nulidades de los actos jurídicos, son aplicables en la esfera del derecho administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia de este último” (ver nota 7). Ahora bien, la recurrencia a la analogía con el Código Civil es siempre residual puesto que ella sólo procede ante la imposibilidad de integrar el vacío legal con las prescripciones del ordenamiento administrativo (ver nota 8).

A todo ello que, evidentemente, impide acudir a una visión contractualista de cuño civil para caracterizar el contrato administrativo, hay que sumarle aún la dificultad adicional que plantea la propia estructura del contrato administrativo concebido, como es lógico, como un acuerdo de voluntades celebrado, fundamentalmente, entre la Administración y una persona privada (no interesa, en este aspecto, el régimen del contrato interadministrativo regido en su totalidad por el derecho público). Pues, del mismo modo que ciertos elementos del acto administrativo, como el elemento subjetivo —en lo que atañe a la capacidad del particular para celebrar el contrato— se rigen por la legislación civil —la teoría del contrato administrativo también recepciona dicho concepto proveniente del Código Civil para regular la aptitud del contratista privado—.

Esa construcción interpretativa plantea, además, una serie de singularidades en materia de elementos y vicios que derivan de la específica naturaleza de la figura contractual habida cuenta de que aparece en ella el consentimiento como un requisito imprescindible para la validez del vínculo contractual, en el que se relativiza la autonomía de la voluntad por obra de una legalidad que, en tanto es imperativa, integra el llamado Régimen Administrativo del Contrato.

Con esas salvedades, se opera la conexión entre los elementos y los vicios que afectan la validez de los contratos administrativos con los correspondientes al acto administrativo en sentido estricto (unilateral en su formación) y así se admite la posibilidad de extenderle a aquéllos desde los vicios inherentes a la competencia, causa y finalidad (ver nota 9), hasta los que sancionan la violación del objeto y las formas del procedimiento de contratación.

Particularmente, en cuanto a la figura de la lesión, prevista en el artículo 954 del Código Civil, aparte de consideraciones derivadas de la justicia y la ética contractual que le impiden al Estado invocarla para invalidar el contrato (a diferencia del contratista privado) (ver nota 10) lo cierto es que la Administración se encuentra suficientemente protegida con los recaudos que conciernen a la finalidad (causa-fin) y a la proporcionalidad y razonabilidad del objeto o contenido (art. 7º, incs. c] y f], L.N.P.A.) como lo ha puesto de resalto la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso “OCA”. 

 

(nota 1)    Aun cuando el principio, en el derecho civil, no reviste un carácter tan absoluto admitiéndose que, excepcionalmente, puedan los contratos tener efectos respecto de terceros (ej. art. 2º Ver Texto , ley 17801); véase ALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos. Teoría General, Buenos Aires, 1998, págs. 425 y sigs., pero lo cierto es que en el derecho administrativo, especialmente en el contrato de concesión o licencia de servicios públicos, se parte de la regla opuesta.

(nota 2)    Conf. MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, 1994, págs. 335/336.

(nota 3)    DE LAUBADÈRE, Traité Theorique et Pratique des Contrats Admnistratifs, T. II, págs. 94-95; y del mismo autor: Traité des Contrats Admnistratifs, T. I, 2ª ed., Paris, 1984, págs. 104 y sigs., actualizado por MODERNE y DELVOLVÉ.

(nota 4)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 337.

(nota 5)    Véase BARRA, R. C., Contrato de Obra Pública, T. I, Buenos Aires, 1984, págs. 31 y sigs.; y nuestro trabajo “Sobre la sustantividad del contrato administrativo y su recepción a través de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema”, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, año XIX, nro. 217, octubre de 1996.

(nota 6)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 337.

(nota 7)    Fallos, 190:142 Ver Texto , 304:919 y 310:1578 Ver Texto . Esta doctrina ha sido reiterada recientemente en el caso “S.A. Organización Coordinadora Argentina (OCA)”, 17-II-1998, E.D., 177, págs. 749 y sigs., con comentario de COMADIRA, Julio R. (“La observancia de la causa y el fin en la contratación administrativa reservada. La revocación por ilegitimidad del contrato administrativo en cumplimiento”).

(nota 8)    Conf. COMADIRA, Julio R., op. cit., pág. 750, conclusión que se destaca en el consid. 5º in fine, del caso “OCA” citado en la nota anterior.

(nota 9)    Conf. caso “OCA” cit., consids. 8º y 9º.

(nota 10)    Conf. MARIENHOFF, Miguel S., “La ‘lesión’ en el derecho administrativo. Improcedencia de su invocación por el Estado. Lo atinente al administrado”, J.A., t. 27-1975, sec. doct., pág. 22 y “De nuevo sobre la ‘lesión’ en el derecho administrativo. Improcedencia de su invocación por el Estado. Lo atinente al administrado”, J.A., 1976-III, pág. 766.

3. LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE LA FLEXIBILIDAD

Una de las diferencias más notorias —en relación con los contratos privados (ver nota 1)— que exhibe el régimen de ejecución del contrato administrativo, radica en la prerrogativa modificatoria que puede ejercer, en forma unilateral, la Administración la cual, dentro de ciertos límites cuantitativos establecidos por el derecho positivo (ver nota 2), es susceptible de serle impuesta al contratante. A su vez, para hacer frente a necesidades de interés público, vinculadas, concretamente, con la ejecución del contrato, y siempre que el ordenamiento lo apodere en forma expresa, el sujeto estatal que contrata con un particular puede también ejercer tal prerrogativa (a condición que su ejercicio no sea abusivo o arbitrario) teniendo el contratista, en tales casos, la opción de resolver el contrato por culpa de la Administración, si la modificación que se pretende llevar a cabo alterara la ecuación económico-financiera contractual o excediera el tope cuantitativo (ver nota 3).

Se trata, técnicamente, no de un derecho, de un ius, sino del ejercicio de una potestad (ver nota 4) que, como tal, resulta irrenunciable, configurando un principio general de la contratación administrativa que integra el llamado régimen exorbitante. Como se advierte, entonces, la potestas variandi no surge, en principio, del contrato sino del ordenamiento como una regla general que se consuma a través del ejercicio de la prerrogativa modificatoria.

Ahora bien, nada impide, en principio, que la Administración y el contratista puedan acordar la modificación de un contrato administrativo, en la medida en que con ello se preserve el cumplimiento de la finalidad de interés público tenida en vista al celebrar el acuerdo de voluntades originario. Muchas veces, suele confundirse la modificación bilateral (de común acuerdo) con la prerrogativa modificatoria unilateral, pretendiéndose aplicar los principios y técnicas que fundan su procedencia (ej.: imprevisión, desequilibrio contractual, etc.). Pero aunque nada impide acordar una modificación en aquellos supuestos en que se altera la ecuación económico-financiera del contrato, la Administración puede verse ante la necesidad —por razones de interés público— de introducir modificaciones al contenido del contrato originario (ej.: modificaciones tecnológicas, condiciones ambientales, seguridad del servicio por aumento del tráfico, etc.). Como se ha señalado, lo único inmutable en esta materia y que no se puede modificar es el fin del contrato administrativo que prevalece sobre el alcance y modalidad de las prestaciones, siempre que “la equivalencia económica” de dichas prestaciones se mantenga inalterada (ver nota 5).

Desde luego que, para preservar los derechos de los oferentes que participaron en una licitación o concurso deben mediar circunstancias objetivas (aplicables cualquiera hubiera sido el adjudicatario) y transcurrir un tiempo razonable a partir del perfeccionamiento del contrato (ver nota 6) - (ver nota 7).

En este sentido, la admisión de la posibilidad de una modificación contractual por acuerdo de partes implica el abandono del antiguo principio de la rigidez del contrato o de la rigidez del pliego de condiciones (que ya, en su momento, criticó Hauriou) (ver nota 8) para sustituirlo por el principio de la flexibilidad contractual.

Este principio cobra, sobre todo, una trascendente función en materia de interpretación de los contratos administrativos y, en definitiva, tiende a la prevalencia del fin de interés público perseguido concretamente en cada caso antes que a una interpretación rígida de las cláusulas del contrato o del pliego.

(nota 1)    En los derechos anglosajones —como lo ha demostrado, entre otros, ARIÑO ORTIZ— los contratos que celebran las empresas con el Estado se regulan por un régimen que posee características similares al que rige nuestros contratos administrativos (“Contratos del Estado y common law”, prólogo a MONEDERO GIL, Doctrina del Contrato del Estado, Madrid, 1997, pág. 10).

(nota 2)    Por ejemplo, el art. 30 de la Ley de Obras Públicas que, en los contratos por ajuste alzado, establece una limitación sobre los aumentos o redacciones de los costos o de los trabajos que inciden sobre los costos, del 20% del “valor total de las obras contratadas”.

(nota 3)    Art. 53, inc. a), Ley de Obras Públicas.

(nota 4)    ARIÑO ORTIZ, G., Teoría del Equivalente Económico en los Contratos Administrativos, Madrid, 1968, págs. 266 y sigs.

(nota 5)    GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T. I, Madrid, 1996, págs. 706-707 y sigs., 5a ed.. Al respecto, refiriéndose a los límites para modificar los contratos administrativos indican que la expresión ius variandi es en parte, equívoca, pues en tal sentido (como obstáculos o barreras que impidan proceder a la modificación) no pueden existir limitaciones ya que “las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la Administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar... Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal planteado ab initio, inútiles e ineficaces desde una misma concepción, por un simple respeto al contractus lex, no tendría sentido. Al servicio del interés público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius variandi de la Administración es ilimitado en extensión o intensidad, ya que el interés público prima sobre cualquier otra consideración” (op. cit., T. I, págs. 705-706).

(nota 6)    Sin perjuicio del principio de flexibilidad contractual la regla que proclama el pacta sunt servanda resulta más rigurosa en el ámbito del contrato administrativo que en el privado pues —cuando se ha acudido al procedimiento de licitación pública u otros similares— hay que respetar los derechos de los oferentes excluidos. Consecuentemente, el ámbito del ejercicio de la potestad modificatoria, aun cuando encuentra más límites que una modificación contractual regida por el derecho civil o comercial, viene a compensar la mayor rigurosidad que tiene el pacta sunt servanda frente a terceros (oferentes excluidos de la selección).

(nota 7)    A partir de esta previsión el derecho que se tiende a preservar es la igualdad que hay que asegurar a todo oferente en un procedimiento de selección. Sobre este punto se ha sostenido que el principio de igualdad está destinado a proteger a quienes pretenden contratar con la Administración, pero su supervivencia durante la ejecución del contrato administrativo opera como un elemento residual habilitante para el ejercicio del control del obrar administrativo sobre el ejercicio de la potestas variandi (GAMBIER, Beltrán, “El principio de igualdad en la licitación pública y la potestad modificatoria en los contratos administrativos”, en Derecho Administrativo. Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 937 y sigs.).

(nota 8)    GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., pág. 710. 

 

4. LOS PODERES DE DIRECCIÓN Y CONTROL

Esta prerrogativa integra el denominado régimen administrativo (ver nota 1) y encuentra fundamento en el principio de la competencia (ver nota 2) que los órganos administrativos conservan como potestad irrenunciable en el ámbito propio de la ejecución del contrato administrativo para impulsar, ordenar, verificar y controlar su cumplimiento efectivo, la que debe surgir en forma expresa del ordenamiento o de las cláusulas de cada contrato.

Dentro de esta prerrogativa se incluye el poder sancionatorio que se rige por las reglas generales de las sanciones administrativas con las peculiaridades tipificantes de cada contrato que celebra la Administración (v.gr. la ejecución directa de las prestaciones y/o sustitución del contratista en los contratos administrativos de colaboración).

El ejercicio de estos poderes se encuentra acotado por el principio de la razonabilidad que impone la preservación de la autonomía técnica y empresaria del contratista, no obstante la amplitud con que suelen prescribirse en los distintos regímenes contractuales.

(nota 1)    BARRA, R. C., op. cit., T. II, pág. 703.

(nota 2)    GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 703.

5. LA PRERROGATIVA DE EJECUCIÓN DIRECTA

En el campo de la contratación administrativa se ha reconocido la configuración de otra prerrogativa típica de los contratos que celebra el Estado, regidos por el derecho público interno. Se trata de la ejecución directa de los contratos administrativos que para un sector de la doctrina emana de los poderes virtuales o implícitos que posee la Administración contratante (ver nota 1) o bien, de la propia naturaleza del contrato administrativo y los fines que persigue (ver nota 2).

El poder de ejecución directa del contrato, que comprende, lógicamente, la sustitución (al menos provisional) del contratante, posee, en nuestro Derecho, un fundamento expreso en el artículo 12 de la L.N.P.A. en virtud de la obvia conexión con el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y de la remisión que prescribe el artículo 7º in fine, de dicho ordenamiento en materia de contratos administrativos.

En efecto, el artículo 12 de la L.N.P.A. autoriza a la Administración (entendida en sentido amplio a partir de la reforma constitucional de 1994) a emplear su fuerza ejecutoria para poner en práctica el acto administrativo (y por extensión el contrato de esa especie) por sus propios medios, salvo el supuesto de que la ley o la naturaleza del acto exigieran la intervención judicial (v.gr. ejecución patrimonial sobre los bienes del contratista). En el caso, el acto respectivo que resuelva la sustitución provisional del contratista, si bien es susceptible de control judicial pleno y se halla subordinado al cumplimiento de determinadas condiciones (las que se verán seguidamente), puede ser dispuesto unilateralmente por la Administración, en razón de que por constituir un poder inherente (no implícito o virtual) que emana, además, de una potestad atribuida en forma expresa por el ordenamiento, no requiere la intervención previa de la justicia, siempre, claro está, que no se precise acudir a la coacción sobre personas o bienes para llevar a cabo la sustitución.

Ahora bien, el acto administrativo que decida la sustitución del contratista, aparte de que necesariamente ha de tener una causa legítima, debe hallarse suficientemente motivado y ser precedido de una intimación no sólo para cubrir su derecho de defensa sino también por aplicación analógica del principio que recepciona, en materia de caducidad, el artículo 21de la L.N.P.A..

En lo que concierne a la situación que justifica el dictado del acto de sustitución del contratista o ejecución directa del contrato debe tratarse de un grado de incumplimiento que altere con culpa grave el objeto y la finalidad esencial perseguida por el contrato (ver nota 3) y siempre que resulte imprescindible ejecutar las prestaciones contractuales, ya que de lo contrario lo que corresponde es que la Administración resuelva el contrato y proceda a seleccionar un nuevo contratista. Por tales razones, esta prerrogativa no resulta procedente en los contratos administrativos de atribución ni, menos aún, en los de objeto privado (regulado en este aspecto por el derecho civil o mercantil).

Excepcionalmente y siempre que se configure la imposibilidad de cumplir el contrato por causas ajenas a la voluntad del contratista (v.gr. fuerza mayor o hecho del príncipe) la Administración puede decretar la sustitución provisional, sin responsabilidad para aquél, lo cual no la exime, sin embargo, de cumplir los recaudos precedentemente indicados.

(nota 1)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 419. Sobre el punto pensamos —antes de ahora— que no pueden existir poderes implícitos ya que su admisión violaría el principio de reserva que consagra el art. 19, Const. Nac. y el propio principio de legalidad.

(nota 2)    BERÇAITZ, M. A., Teoría General de los Contratos Administrativos, 2ª ed., Buenos Aires, 1980, págs. 424 y sigs.

(nota 3)    Conf. MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 421. En tal caso, el contratista responde por los gastos que insuma su sustitución o la ejecución directa.

1203/10590

6. LA INVOCACIÓN DE LA EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS POR PARTE DEL CONTRATISTA

De acuerdo a lo que estatuye el artículo 1201 del Código Civil —aplicable por analogía a los contratos administrativos— el contratista no puede ser obligado a cumplir las prestaciones a su cargo mientras la Administración no cumpla con las que le corresponden, por aplicación de la regla de reciprocidad que, como emanación de la justicia, rige en materia obligacional (art. 510, Cód. Civ.).

Si bien durante bastante tiempo se desconoció la procedencia de esta excepción en el campo del contrato administrativo tanto por parte de la doctrina francesa (ver nota 1) como, en su momento, por la vernácula (ver nota 2) lo cierto es que a partir de la corriente que ha impulsado en nuestro país Marienhoff (ver nota 3), se ha abierto una línea proclive a su reconocimiento que ha tenido recepción jurisprudencial.

En el momento actual de la evolución del derecho administrativo, no obstante que se admite la procedencia de la excepción non adimpleti contractus se exige que el incumplimiento de las prestaciones a cargo de la Administración (ej. falta o demoras en el pago) le cree al contratista una “razonable imposibilidad” de cumplir el contrato (ver nota 4) y que el mismo no se encuentra en mora al momento de su invocación (ver nota 5).

Sin embargo, salvo el caso de aquellos contratos que tuvieran por objeto la prestación de un servicio público y en lo estrictamente inherente a su continuidad (ver nota 6) la procedencia de la exceptio no encuentra obstáculos para su procedencia, habida cuenta del principio de justicia en que ella reposa (la reciprocidad obligacional). En efecto, aparte de que resulta sumamente difícil medir cuándo se está en presencia de una “razonable imposibilidad” (ver nota 7) va de suyo que no sería justo que la Administración reclame el cumplimiento al contratista cuando ella incumple sus obligaciones ni tampoco que el contratante privado sea quien, en definitiva, soporte la carga financiera del contrato, aunque estuviera en condiciones de hacerlo (ver nota 8).

Obsérvese, por lo demás, que con el criterio de la “razonable imposibilidad” se afecta el principio de igualdad ya que sólo podrían llegar a invocar la excepción aquellos contratistas que cuentan con menor capacidad patrimonial. En suma, su no admisión implica agravar los riesgos propios del contrato, ajenos a la voluntad del contratista, quien los trasladará, como es lógico, al precio de sus prestaciones, en perjuicio del interés de la comunidad.

(nota 1)    RIVERO, J., Droit Administratif, nro. 121, Paris, 1977, pág. 124. No obstante, en caso de falta de pago de la Administración un sector de la doctrina francesa admitió su procedencia; véase DE LAUBADÈRE, A. - MODERNE, F. - DELVOLVÉ, P., Traité des Contrats Administratifs, T. II, 2ª ed., Paris, 1984, nro. 1002, págs. 206-209, fundan la exclusión de la exceptio en la idea de colaboración al servicio público que implica el contrato administrativo.

(nota 2)    BERÇAITZ, M. A., Teoría General de los Contratos Administrativos, 1ª ed., págs. 291-292, opinión que rectificó en la 2ª ed., Buenos Aires, 1980, págs. 371-375.

(nota 3)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, nro. 730, págs. 376 y sigs.

(nota 4)    Caso “Cinplast S.A. c/ENTel (Empresa Nacional de Telecomunicaciones)”, (Fallos, 216:212 Ver Texto ), sentencia de la CSJN, 20-III-1993, J.A., nro. 5887, del 09-II-1994.

(nota 5)    S.C.J.M., causa nro. 45919 in re “PETTINO, Jorge Luis y otro, en PETTINO, Ricardo D. y otro c/Reynaldo Caseres s/demanda ordinaria” del 28-II-1990 Ver Texto .

(nota 6)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, T. II-B, pág. 640.

(nota 7)    MERTEHIKIAN, Eduardo, Estudios sobre la Contratación Pública, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996, pág. 193.

(nota 8)    GORDILLO niega la posibilidad de utilizar esta excepción en la concesión o licencia de servicios públicos, Tratado de Derecho Administrativo, 3ª ed., Parte General, T. I, Cap. XI, pág. 47.

7. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA BUENA FE EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA DEL ACTO PROPIO

El artículo 1198 —1ra. parte— del Código Civil, aplicable por analogía al derecho administrativo, recepciona el principio general de la buena fe en los siguientes términos:

“Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.

Este principio general del derecho, que existe con independencia de su reconocimiento por el Código Civil, se encuentra en la base misma del ordenamiento jurídico y demanda —en el plano de las relaciones jurídicas— conductas leales y honestas (como el mantenimiento de los compromisos asumidos) haciendo a la confianza y seguridad de los negocios. A la par que informa el ordenamiento y sirve, por lo tanto, para la tarea interpretativa, cumple también una función integradora con las normas positivas (ver nota 1).

En el ámbito de la contratación administrativa el contenido de buena fe se vuelve más intenso, en atención a los intereses o necesidades públicas que se tiende a satisfacer, lo que naturalmente conlleva a que el Estado se encuentre impedido de actuar como si se tratara de un negocio lucrativo del que deba obtener la mayor cantidad de ganancias legítimas, en perjuicio del contratista (ver nota 2).

A su vez, se ha considerado que la doctrina del acto propio constituye una derivación necesaria e inmediata del principio de la buena fe (ver nota 3) e incluso la técnica denominada estoppel, que integra aquel principio general susceptible de ser invocado frente a la Administración Pública (ver nota 4).

En materia contractual, la buena fe abona el cumplimiento de las obligaciones pactadas a través de varias soluciones que se fundan en la conducta que se espera de una persona normal que actúe con lealtad y sin malicia. Así, de ello se desprende tanto la interdicción de rechazar el cumplimiento de una prestación por faltarle una mínima parte como cuando se opera un incumplimiento de los plazos que no sea de envergadura y trascendencia (ver nota 5).

En lo que respecta a la prohibición de ir contra sus propios actos (venire contra factum proprium) la jurisprudencia la ha aplicado en reiteradas oportunidades, impidiendo o rechazando la actuación de la Administración que pretende, para beneficiarse a costa del contratista, desconocer o contradecir sus actos o hechos anteriores legítimos (ver nota 6).

(nota 1)    GONZÁLEZ PÉREZ, J., El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 1983, págs. 46-51.

(nota 2)    CNCont. Adm. Fed., Sala IV, in re “Incofer S.A. c/Ferrocarriles Argentinos”, 26-VIII-1986, causa 3431/86.

(nota 3)    MORELLO, A. M. - STIGLITZ, R. S., “La doctrina del acto propio”, L.L., t. 1984-A, pág. 865.

(nota 4)    MAIRAL, H. A., La Doctrina de los Actos Propios y la Administración Pública, Buenos Aires, 1988, págs. 18-31 y 33-61.

(nota 5)    GONZÁLEZ PÉREZ, J., op. cit., pág. 102.

(nota 6)    Vid. la jurisprudencia que cita MAIRAL (op. cit., pág. 134) y particularmente, el fallo de la SCBA caratulado “Fasolo Hnos. S.R.L. c/Prov. de Buenos Aires”, J.A., 1982-II-141 Ver Texto .

8. LA COMPENSACIÓN DE LOS DESEQUILIBRIOS EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Tanto en el contrato administrativo como en el regido por el derecho civil o comercial celebrado entre dos particulares, pueden producirse desequilibrios que afecten las bases de lo acordado o la llamada ecuación económico-financiera del contrato, por lo cual, a primera vista, no parecería necesario establecer soluciones diferentes para el restablecimiento del equilibrio contractual.

Pero la doctrina y la jurisprudencia administrativas pronto advirtieron que esa alteración del equilibrio de las prestaciones podía provenir de actos del propio Estado cuando modificaba unilateralmente el contrato en ejercicio de la potestas variandi, y que esta circunstancia tenía que incidir en la extensión y alcance de la compensación, la cual no debía limitarse a una ayuda o subsidio para morigerar las pérdidas del contratista (como acontecía al aplicar la teoría de la imprevisión), sino en una reparación integral de la ecuación, ya que no es justo que se obligue al contratista a extender y ampliar las prestaciones acordadas, sin mantener la remuneración pactada (ver nota 1). A similares conclusiones hay que arribar en aquellos supuestos en los que la modificación provenga de un acuerdo entre la Administración y el contratista.

Y ello es así, toda vez que, el respeto a lo pactado constituye un principio aplicable a todo tipo de contratos, sean administrativos o no (ver nota 2).

De otra parte, para lograr la mayor transparencia posible en las cotizaciones que formulan los contratistas y disminuir así el peligro de que trasladen los riesgos contractuales a las propuestas (ver nota 3), se perfilaron sistemas de revisión de precios ex lege que compensan no sólo el riesgo imprevisto, sino hasta los mayores costos previsibles por las partes al momento de celebrar el contrato administrativo, tal como acontecía entre nosotros con el régimen instituido por la ley 12910 (ver nota 4). 

 

9. CONTINUACIÓN. EL MANTENIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: SU FUNDAMENTO COMÚN

La noción de equilibrio financiero del contrato administrativo, como una condición inherente en la concesión de servicio público, en la cual se halla comprendida la denominada equivalencia honesta de las prestaciones, es decir, entre las ventajas que se le otorgan al contratista y lo que se le exige, fue establecida por primera vez en Francia, en un caso promovido por el ministro de Obras Públicas contra la Compañía Francesa de Tranvías, resuelto en el año 1910.

En esa oportunidad, el Consejo de Estado, recogiendo la conclusión de León Blum, expuso el principio, en términos que son todavía citados y seguidos por la doctrina moderna (ver nota 5), al sentar la tesis de que corresponde a la esencia de todo contrato de concesión de servicio público encontrar y realizar, en la medida de lo posible, un equilibrio entre las ventajas otorgadas al concesionario y las cargas que le son impuestas, las cuales: “deben balancearse de manera que formen la contrapartida de los beneficios probables y de las pérdidas previstas. En todo contrato de concesión hállase también implícita, como un cálculo, la equivalencia honesta entre lo que se otorga al concesionario y lo que se le exige ...” (ver nota 6).

En la misma época, casi paralelamente a dicha formulación, nacida para corregir el desequilibrio provocado por el ejercicio de la potestas variandi —que habilita a la Administración para modificar unilateralmente el contrato—, el Consejo de Estado, frente al cambio de las circunstancias originalmente pactadas, aplicó la cláusula rebus sic stantibus, o teoría de la imprevisión, y con la idea de morigerar las pérdidas que ese cambio provocaba, reconoció una ayuda en favor del contratista sin compensar, empero, la totalidad de su déficit financiero.

La extensión de esta teoría al campo de la contratación administrativa, si bien al principio fue resistida, provocando —como recuerda Hauriou— casi un escándalo (ver nota 7), terminó por ser reconocida ampliamente, más que para propugnar la resolución contractual, como ocurrió en las aplicaciones que de ella se hicieron en el derecho privado, para revisar el contrato, con el objetivo básico de no alterar la continuidad de la obra o servicio público (en sentido amplio) (ver nota 8).

Es evidente que en el derecho público todas las teorías correctoras de los desequilibrios tienen un fondo común que está dado básicamente por una circunstancia de hecho —como es la modificación de las condiciones contractuales originarias—, que altera el equilibrio financiero entre las obligaciones y los derechos, las cargas y los beneficios, junto a un principio jurídico general que conduce al restablecimiento en forma total o parcial, de la ecuación económico-financiera del contrato administrativo, lo cual no es óbice para la coexistencia de diferentes técnicas de garantías adaptadas a cada situación, como se verá en el punto siguiente.

Esto es así por cuanto existe una fundamentación unitaria que justifica el mantenimiento del equivalente económico en el contrato administrativo sobre la base de principios jurídicos dogmáticos, propios del derecho público, que carecen de sentido en el ámbito de las relaciones privadas. Este fundamento encuentra su directa apoyatura en principios generales del derecho administrativo, algunos de los cuales tienen, entre nosotros, recepción positiva en la Constitución Nacional, como el artículo 16, que prescribe la igualdad ante las cargas públicas.

Este último principio, conectado con la necesidad de mantener la continuidad de los servicios públicos y la realización de la obra pública, configura, en rigor, el principal fundamento en que se apoyan las distintas técnicas (hecho del príncipe, revisión de precios, imprevisión, etc.) para mantener el equilibrio financiero del contrato administrativo (ver nota 9).

En efecto, si sobre el contratista recae la carga de soportar el peso del régimen exorbitante, que incluye, en algunos casos, la obligación de ampliar sus prestaciones por la modificación contractual que disponga unilateralmente la Administración, o bien de cumplir el contrato pese al cambio producido en las circunstancias originariamente convenidas y previstas, ya sea a causa del alea administrativa provocada por hechos del propio Estado (factum principis) o provenga de un alea que tiene su origen en la economía general (teoría de la imprevisión), resulta justo otorgarle una compensación que le permita, al menos, continuar en la ejecución del contrato. De lo contrario, los contratistas del Estado sufrirían una carga pública de un modo desigual, pues la situación de sacrificio especial en que se hallan no les sería compensada, pese a incidir sobre ellos “una carga que no pesa sobre las demás personas” (ver nota 10).

A su vez, como todo menoscabo patrimonial impuesto en beneficio público debe ser indemnizado, por aplicación del principio de inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17, Const. Nac.), cuando tal situación acontece en el contrato administrativo se impone el restablecimiento de la ecuación económico-financiera por aplicación de aquel principio constitucional (ver nota 11), ya que a nadie puede imponérsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio público, sin el respectivo resarcimiento.

A lo expuesto cabe añadir que la necesidad de compensar los desequilibrios contractuales encuentra también su razón de ser en la circunstancia de que el contratista público se convierte, en la mayor parte de los contratos administrativos, en un colaborador (ver nota 12) de la actividad concreta que cumple la Administración, cuya finalidad superior tiende al bien común y se encuentra por sobre las previsiones contractuales (ver nota 13), tal como ocurre con aquellos contratos vinculados con la prestación de un servicio público (continuidad, regularidad y obligatoriedad, por ejemplo).

10. APLICACIÓN DE LAS REGLAS PROPIAS DE LA JUSTICIA CONMUTATIVA

Se ha sostenido, por parte de la doctrina, que la justificación del principio del equilibrio financiero del contrato reposa en razones inherentes a la justicia distributiva vinculadas a la igualdad, proporcionalmente comparativa, que se da entre las propuestas de los diferentes oferentes que concurren al procedimiento de selección contractual (ver nota 14).

Pero aparte de que dicha tesis no alcanza a explicar plenamente el motivo por el que igualmente se corrigen los desequilibrios mediante el procedimiento de revisión de precios o mayores costos instituido por la ley 12910 y complementarias, en casos donde no ha existido concurrencia (v.gr. contrataciones directas), lo cierto es que no constituye una derivación fiel de la teoría clásica de la justicia (ver nota 15) y contrasta con lo que acontece en el plano de la realidad.

Ello por cuanto la remuneración pertenece, en todo contrato, a la justicia conmutativa, dado que el precio contractual constituye el equivalente de las prestaciones que se llevan a cabo en función de la obra, cosa o servicio contratado, sin atender, en principio, a la condición personal, salvo que esta condición influya decisivamente sobre la calidad o especialidad de la respectiva obra, cosa o servicio.

Hay, pues, una igualdad de objeto a objeto que difiere de la igualdad proporcional que es propia de la justicia distributiva.

En cambio, como lo hemos sostenido anteriormente (ver nota 16), cuando el Estado distribuye bienes comunes en virtud del principio de igualdad proporcional, que toma en cuenta la situación de cada persona en la sociedad, el gobernante realiza un acto propio de la justicia distributiva, la cual, si bien no deja de ser justicia individual o particular (lo debido por la comunidad a sus miembros como partes del todo de esa comunidad), reposa en una igualdad proporcional entre la cosa y la persona, entre la prestación debida y la situación personal de esa persona en la sociedad.

La materia de la justicia contractual se resuelve casi siempre por aplicación de principios propios de la justicia conmutativa. Así lo ha decidido nuestro más alto tribunal al apuntar que “en situaciones regidas por los principios de la justicia conmutativa ... ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un valor en sí mismo sino un medio que, como denominador común, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas, situación equitativa que resulta alterada cuando ... por culpa del deudor moroso la prestación nominal a su cargo ha disminuido notablemente su valor real” (ver nota 17).

Además, en el plano de la realidad los criterios legales y jurisprudenciales que se han dado para mantener el equilibrio financiero del contrato administrativo, descansan sobre el aumento o disminución que sufren las cosas o servicios contratados por acontecimientos económicos no imputables al contratista, sin establecerse igualdad proporcional alguna respecto de las personas que contratan a los efectos de fijar los valores que se compensan o indemnizan.

 

11. PECULIARIDADES DE LAS PRINCIPALES TÉCNICAS QUE GARANTIZAN EL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

En lo que sigue vamos a analizar algunas de las peculiaridades de las principales técnicas de garantía del mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato administrativo, como son: a) la compensación por el ejercicio de la potestas variandi; b) el hecho del príncipe; c) la teoría de la imprevisión; y d) la revisión de precios ex lege.

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a) La compensación por el ejercicio de la potestas variandi

Las modificaciones que directamente, en forma unilateral (ver nota 18) siempre que la potestad surja, en forma expresa, del ordenamiento administrativo o previo pacto con el contratista, puede introducir la Administración en el contrato generan el consecuente derecho de aquél a ser compensado de todas las consecuencias económicas que generen tales modificaciones (ver nota 19) o bien, a introducir en el pacto que celebre las correspondientes compensaciones que garanticen el mantenimiento del equilibrio financiero.

Es sabido que el poder modificatorio de la Administración constituye una potestad que, como tal, es irrenunciable (ver nota 20), y que tiene sus límites jurídicos racionales —uno de los cuales es, precisamente, el que veda afectar la sustancia o esencia del contrato (ver nota 21)—, existiendo también límites legales, respecto de los contratos de obra pública y de suministro, donde la legislación ha tasado el máximo dentro del cual puede ejercerse la mencionada potestad (ver nota 22). De excederse tales límites se reconoce pacíficamente el derecho del contratista a rescindir el contrato.

En caso de que se produzca, en forma ilegítima, la modificación unilateral del contrato administrativo, el contratista tiene un verdadero derecho subjetivo a la intangibilidad de su remuneración (ver nota 23), a fin de que se mantenga integralmente indemne la ecuación económico-financiera originaria.

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b) El hecho del príncipe (factum principis)

La teoría del hecho del príncipe, calificada como una de las más confusas del derecho administrativo (ver nota 24), nació para corregir las consecuencias de aquellas intervenciones de los poderes públicos que tuvieran por efecto afectar, con medidas generales, las condiciones jurídicas o de hecho conforme a las cuales el contratista ejecuta su contrato.

A diferencia de la alteración del equilibrio financiero que se opera por el ejercicio de la potestad de modificación unilateral del contrato, el hecho del príncipe concierne a medidas que no tienen por objeto realizar directamente la prerrogativa modificatoria pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea más oneroso. Se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual (ver nota 25).

Por ese motivo se ha sostenido que debe tratarse de medidas de carácter general (ver nota 26), que adopte el Estado, sean legítimas o no (lo que puede incidir en la extensión del resarcimiento) (ver nota 27), mientras que si la medida es de alcance particular, el caso encuentra aplicación dentro de la responsabilidad contractual, donde la reparación corresponde en plenitud, aun cuando provenga de una ley formal, siempre que pertenezca al mismo orden de competencia constitucional bajo el cual se realizó el contrato (v.gr. nacional, provincial o municipal, en caso de tener estos entes reconocida autonomía en las constituciones provinciales).

Poco importa, pues, si la medida general proviene o no de la Administración contratante, del órgano legislativo pertinente (ver nota 28) o de otra entidad estatal con personalidad jurídica encuadrada en dicha Administración, ya que, en todos estos supuestos, se consuma un “alea administrativa” por una medida general que torna aplicables los principios que rigen en materia de responsabilidad extracontractual del Estado.

Para que el contratista pueda invocar el hecho del príncipe para obtener el reajuste del contrato afectado por un alea de esa naturaleza se requiere que la medida general: 1) sea de índole económica o financiera; 2) provoque una excesiva onerosidad sobreviniente; 3) sea imprevista (ver nota 29) y no exceda el alea normal de todo contrato; 4) exista una relación de causalidad entre la medida y la alteración de la ecuación del contrato; y 5) que el daño sea cierto y especial, en el sentido de que afecte más intensamente al contratista que al resto de las personas a quienes se les impone la medida de alcance general, cuyas consecuencias resultan asimilables a la imposición de cargas públicas (ver nota 30).

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c) La teoría de la imprevisión

La teoría de la imprevisión tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviniente en la prestación a cargo de una de las partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato, recogida en nuestro Código Civil a partir de la reforma introducida por la ley 17711 (ver nota 31).

El desarrollo de esta teoría, que se hallaba, según algunos, también insinuada en el Derecho Romano (ver nota 32) se perfila nítidamente en la Edad Media a través de la cláusula rebus sic stantibus donde se postula el respeto por la palabra empeñada, en tanto las circunstancias tenidas en cuenta al celebrar el contrato no sufran alteraciones fundamentales que trastoquen el equilibrio contractual.

Su recepción en este siglo obedeció —como se ha visto— a la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, que la aplicó en el caso “Compañía de Gas de Burdeos”, al reconocer que cuando el cambio de circunstancias causaba una excesiva onerosidad en la prestación a cargo del concesionario y se trataba de un “alea económica” imprevisible, correspondía indemnizar al contratista mediante una ayuda que le permitiese compensar sus pérdidas y continuar en la ejecución del contrato de concesión, manteniendo la continuidad del servicio público (ver nota 33).

Las condiciones que regulan su procedencia han tenido una sistematización rigurosa en el derecho público (ver nota 34) sosteniéndose la necesidad de que concurran simultáneamente diversos requisitos, a saber: 1) una excesiva onerosidad en una prestación del contrato; 2) que ella sea sobreviniente, o sea, que el acontecimiento que perturba el acuerdo surja y produzca efectos después de la celebración del contrato, debiendo éste hallarse pendiente de ejecución o cumplimiento (ver nota 35); 3) se trate de un “alea económica”, y no de un “alea administrativa”; 4) el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente previsible, sino de carácter extraordinario y ajeno a la voluntad del contratista (ver nota 36); 5) no haber suspendido el contratista la ejecución del contrato (ver nota 37); 6) que se opere un trastorno o quebranto en la ecuación económico financiera del contrato con motivo del hecho determinante del “alea económica” (ver nota 38).

Ahora bien, en la medida en que uno de los objetivos fundamentales de la adopción de la cláusula rebus sic stantibus por el derecho administrativo es la continuidad del servicio público (expresión ésta que debe concebirse aquí en sentido amplio, es decir, equivalente a función administrativa), el déficit o quebranto debe ser transitorio (ver nota 39). De producirse un acontecimiento que trastoque definitivamente el cumplimiento del contrato sería aplicable la teoría de la fuerza mayor (ver nota 40) o del caso fortuito (de darse los supuestos correspondientes), o bien, podría configurarse un supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado, ya fuera la respectiva actividad legítima o ilegítima.

La aplicación de la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por el contratista como por la Administración, y no se traduce en una compensación integral (ver nota 41) sino en una ayuda por la cual se distribuye el “alea económica” entre ambos (ver nota 42) sobre la base de que el contratista continúe la ejecución del contrato y sólo soporte la parte de las pérdidas que una razonable interpretación del contrato permita dejar a su cargo (ver nota 43).

En el derecho administrativo, donde la resolución contractual está más limitada que en el derecho civil, en atención al interés público que se persigue, el principal efecto de la teoría de la imprevisión radica en la revisión del contrato (ver nota 44), lo cual importa que el perjudicado se encuentra impedido de suspender las obligaciones contraídas debiendo limitarse a gestionar directamente una compensación que lo permita.

d) La revisión de precios ex lege

La llamada revisión de precios o régimen de mayores costos (ver nota 45) apareció fundada en sus comienzos en la teoría de la imprevisión, con motivo de los aumentos extraordinarios de precios ocurridos especialmente durante y después de la Segunda Guerra Mundial, circunscribiéndose al contrato de obra pública. En la actualidad esta técnica de revisión ha perdido vigencia por la Ley de Convertibilidad.

Entre nosotros, a diferencia de lo que acontece en otros derechos, como el español, donde la revisión de precios resulta de la cláusula pactada en cada contrato (ver nota 46) o en los pliegos de la licitación, se trataba de una revisión ex lege, regulada básicamente por el sistema que instituían por las leyes 12910 y 15285 y sus decretos reglamentarios (ver nota 47).

Su fundamento era similar a los demás sistemas y técnicas que tienden a preservar el equilibrio financiero del contrato, esto es, a evitar el grave daño a los intereses públicos que puede provocar la paralización de las obras, decisión esta que resultaría casi siempre inútil, por la simple circunstancia de que si la Administración rescindiera el contrato tendría que adjudicar las obras a los nuevos precios, con inclusión de los mayores costos producidos (ver nota 48).

Esta técnica fue acompañada de una nutrida jurisprudencia y tradujo, en nuestro ordenamiento nacional, el grado más alto de protección de los derechos de quienes contratan con la Administración en la medida en que mantiene incólume la ecuación económica del contrato, compensando las variaciones de costos que ocurren durante su ejecución, sin reparar en que éstos sean o no imprevisibles.

Esto último, en virtud del carácter endémico de la inflación que padecía nuestro país, cuya situación económica condujo a que el sistema estructurado se apartase de la teoría de la imprevisión para adquirir perfiles propios, bajo la forma de una garantía de orden público (ver nota 49) instituida tanto en favor del contratista como de la Administración. En este sentido, las distinciones más significativas con aquella teoría radicaron esencialmente en que: a) no se exige la concurrencia de un acontecimiento imprevisible ni extraordinario; b) no se requiere que el aumento del precio fuera excesivo (ver nota 50); c) el resarcimiento es pleno e integral; d) configura una obligación que asume la Administración al celebrar el contrato que queda a él incorporada.

(nota 1)    CNCont. Adm. Fed., Sala II, in re “Dunco S.A. c/B.N.A. s/cobro de pesos”, del 1º de abril de 1993 Ver Texto , causa 35.532/94.

(nota 2)    C.S.J.N., in re “Necon S.A. c/Dir. Nac. de Vialidad s/ordinario”, 4-VI-1991 Ver Texto , causa N.132.XXII, Fallos, 314:491; CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re “Case c/Gas del Estado s/contrato administrativo”, 13-XII-1996 Ver Texto , causa 28.150/96.

(nota 3)    GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 522, respecto de la revisión de precios.

(nota 4)    Ver SPOTA, A. G., Contratos, T. III, Buenos Aires, 1980, pág. 583.

(nota 5)    DE LAUBADÈRE, A. - MODERNE, F. - DELVOLVÉ, P., Traité des Contrats Administratifs, T. I, Paris, 1983, págs. 716-717.

(nota 6)    DE LAUBADÈRE, A. - MODERNE, F. - DELVOLVÉ, P., op. cit., T. I, pág. 717, nota 2.

(nota 7)    HAURIOU, M., La Jurisprudence Administrative de 1892 à 1929, T. III, Paris, 1929, pág. 675.

(nota 8)    El reconocimiento de la posibilidad de revisar el contrato por el derecho administrativo, en virtud del cambio imprevisible de las circunstancias originarias del contrato, se adelantó en muchos años a la evolución de esta idea en el derecho civil moderno. Ver ARIÑO ORTIZ, G., Teoría del Equivalente Económico en los Contratos Administrativos, Madrid, 1968, pág. 285, nota 31.

(nota 9)    ARIÑO ORTIZ, G., op. cit., pág. 321.

(nota 10)    Conf. MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, 1983, págs. 482-483 y sigs., respecto del hecho del príncipe y de la teoría de la imprevisión; BERÇAITZ, M. A., Teoría General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1980, pág. 460.

(nota 11)    Conf. MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 483 y sigs., fundamento que considera aplicable aún para la teoría de la imprevisión (págs. 507 y sigs.). Así, nuestro Alto Tribunal, en numerosos pronunciamientos sostuvo: “El equivalente económico, como derecho subjetivo surgido de la relación contractual administrativa, constituye una propiedad en el sentido constitucional del término” (Fallos, 145:307; 158:268, entre otros).

(nota 12)    GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Madrid, 1987, págs. 79-80.

(nota 13)    Conf. CASSAGNE, J. C., “En torno de la figura del contrato administrativo”, en Cuestiones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1987, págs. 83-84, donde señalamos la incidencia de este principio en punto a la modificación de los pliegos de la licitación a posteriori del perfeccionamiento del contrato.

(nota 14)    BARRA, R. C., Contrato de Obra Pública, T. III, Buenos Aires, 1988, pág. 1146, al tratar la intangibilidad de la remuneración del contratista en el contrato de obra pública.

(nota 15)    En el Tratado de la Justicia, al referirse a la división de la justicia, SANTO TOMÁS DE AQUINO se expresa en términos que no admiten duda alguna acerca de lo que sustentamos, pues dice: “...si se da a un servidor de la comunidad un pago por un servicio prestado, no sería esto justicia distributiva, sino conmutativa. Y es que en la justicia distributiva no se toma como norma la igualdad objetiva entre lo que se da a uno y los servicios que ha prestado; sino más bien a lo que cada uno recibe según la dignidad de la persona” (Suma Teológica, II.II., q. 61, a. 4).

(nota 16)    CASSAGNE, J. C., “En torno de la figura del contrato administrativo”, en Cuestiones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1987, pág. 113.

(nota 17)    En el caso “Vieytes de Fernández, Juana (suc.) c/ Provincia de Buenos Aires” Ver Texto , E.D., t. 69, pág. 86.

(nota 18)    Según GARRIDO FALLA, la potestad de modificar los contratos administrativos aparece en la misma génesis de la concepción sobre el contrato administrativo “como una de las notas que viene a caracterizarlo decisivamente desde un punto de vista sustancial” (op. cit., T. II, pág. 82).

(nota 19)    En este sentido, la Suprema Corte de Santa Fe sostuvo que: “si las modificaciones de la Administración rompen el equilibrio económico-financiero del contrato, el contratista debe ser indemnizado”, (SC Santa Fe, in re “Transportes la Florida S.R.L. y otros c/Municipalidad de Rosario”, 26-VI-1986 Ver Texto ).

(nota 20)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 399. Este principio no excluye —como hemos señalado— la facultad de pactar las condiciones o cláusulas inherentes al ejercicio de la potestad.

(nota 21)    DE LAUBADÈRE, A. - MODERNE, F. - DELVOLVÉ, P., Traité des Contrats Administratifs, T. II, Paris, 1984, pág. 407.

(nota 22)    Arts. 30 <>y 53 <>, inc. a, ley 13064; Reglamento de las contrataciones del Estado, inc. 84 de la reglamentación al art. 61 de la Ley de Contabilidad.

(nota 23)    Conf. BARRA, R. C., “El caso ‘Pizarro Araoz’ y la modificación del sistema de variación de costos pactado en los contratos de obra del sector público”, E.D., t. 95, pág. 736, con respecto a la variación de costos en los contratos de obra pública o locaciones de obra en sector público.

(nota 24)    DE LAUBADÈRE, A. - MODERNE, F. - DELVOLVÉ, P., op. cit., T. II, pág. 516, nro. 1291.

(nota 25)    Dicha responsabilidad, conforme a nuestra doctrina y jurisprudencia, es objetiva y directa; ver: CASSAGNE, J. C., “En torno de la figura del contrato administrativo”, en Cuestiones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1987, págs. 309 y sigs.

(nota 26)    GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 513; ARIÑO ORTIZ, G., op. cit., pág. 263.

(nota 27)    CASSAGNE, J. C., Derecho Administrativo, T. I, pág. 314.

(nota 28)    ARIÑO ORTIZ, G., op. cit., pág. 269.

(nota 29)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 494.

(nota 30)    ARIÑO ORTIZ, G., op. cit., págs. 266-267.

(nota 31)    El actual art. 1198 Cód. Civ. tiene su fuerte en el art. 1467, Cód. Civ. de Italia.

(nota 32)    Véase MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, Buenos Aires, 1987, pág. 313; REZZÓNICO, L. M., La Fuerza Obligatoria del Contrato y la Teoría de la Imprevisión, Buenos Aires, 1954, pág. 21.

(nota 33)    Han dicho GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R. en este sentido que “la lógica del contractus lex, que postula la rescisión por incumplimiento, se enfrenta así a la lógica del servicio público, que aboga en pro de una solución que garantice la continuidad del mismo” (op. cit., T. I, pág. 514).

(nota 34)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 522.

(nota 35)    Sobre la imprevisión en el derecho privado, en casos de devaluación monetaria, ver: BUSTAMANTE ALSINA, J., “La devaluación del peso y la teoría de la imprevisión”, en Responsabilidad Civil y otros Estudios, Buenos Aires, 1984, págs. 187 y sigs. Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que era necesario demostrar que la distorsión en la ecuación económica del contrato fuera consecuencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración del contrato (CSJN, in re “Dulcamara S.A. c/ENTel s/cobro de pesos”, del 29-III-1990 Ver Texto (Fallos, 313:376), in re “Tecnobra S.A. c/Comisión Nacional de Energía Atómica”, fallada el 20-IV-1993 Ver Texto (Fallos, 316:729).

(nota 36)    Así lo disponía el inc. 56 del dec. 5720/72, que reglamentó el art. 61 de la Ley de Contabilidad, que prescribe que “los precios correspondientes a la adjudicación, por norma, serán invariables. No obstante, cuando causas extraordinarias e imprevisibles modifiquen la economía del contrato se podrá, por acuerdo de partes: a) reconocer variaciones de costos en la medida en que dichas causas incidan en los mismos; b) dar por rescindido el contrato sin penalidades”. Al respecto, BARRA apunta que “la diferencia esencial respecto del art. 1198 Ver Texto , Cód. Civ. consiste en una inversión de la mecánica de aplicación de ese art.: no hay demanda de rescisión sino un acuerdo de partes para mejorar la economía del contrato y en caso de fracaso la rescisión del contrato sin penalidades” (op. cit., T. III, pág. 1162).

(nota 37)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 520, sostiene que ello “es así porque, precisamente, la teoría de la imprevisión tiende a ‘ayudar’ económicamente al cocontratante, evitando que éste suspenda la ejecución del contrato y facilitando, en cambio, el cumplimiento del mismo, cualquiera sea su especie (concesión de servicio público, construcción de obra pública, suministro, etc.). En esto hay una fundamental diferencia entre teoría de la imprevisión y fuerza mayor”.

(nota 38)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 523 (ver jurisprudencia citada).

(nota 39)    VEDEL, G. - DELVOLVÉ, P., Droit Administratif, pág. 1152.

(nota 40)    MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 521-522.

(nota 41)    Se ha afirmado sobre esta cuestión que la indemnización debe deducir la carga del alea normal y sólo comprende los gastos suplementarios soportados por el empresario a partir del momento en que las cargas de su empresa, en razón de circunstancias económicas excepcionales, han excedido los límites extremos de los aumentos de gastos que habían podido considerar las partes al celebrar el contrato (BEZZI, Osvaldo Máximo, El Contrato de Obra Pública, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 195).

(nota 42)    GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 517.

(nota 43)    Tal fue el criterio expuesto por el Consejo de Estado francés en el caso de la Compañía de Gas de Burdeos.

(nota 44)    Conf. BARRA, R. C., op. cit., T. III, pág. 1152.

(nota 45)    Así lo denominan, entre otros: DIEZ, M. M., Manual de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1977, pág. 418; BERÇAITZ, M. A., op. cit., pág. 466.

(nota 46)    Art. 12, Ley de Contratos del Estado; ver GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 519.

(nota 47)    Entre otros: dec. 11511/47, modif. por dec. 3772/64; dec. 6927/61, modif. por dec. 4124/64, que reglamentan las leyes 12910 <>y 15285 <>.

(nota 48)    GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 519.

(nota 49)    Sobre el carácter de orden público del sistema de mayores costos: BERÇAITZ, M. A., op. cit., pág. 468, señala que las cláusulas que excluyan la aplicación del régimen de mayores costos son ilegítimas, salvo que no se refieran a determinado rubro específico; BARRA, R. C., op. cit., T. III, pág. 1156, recuerda que conforme a la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación tal exclusión se acepta siempre que ella obedezca a razones técnicas o a la poca trascendencia económica del rubro que se excluye.

(nota 50)    BARRA, R. C., op. cit., T. III, págs. 1156-1157, apunta que “no importa la magnitud de la onerosidad causada en la prestación a cargo del particular. Es suficiente con que ocurra el mayor costo, cualquiera sea su entidad para generar el derecho a su reconocimiento por parte del contratista, sin perjuicio de que los pliegos o cláusulas de los contratos fijaran un porcentaje por debajo del cual no proceda dicho reconocimiento, y ello por razones de simplicidad acorde con la poca importancia de la variación”.

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12. LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL

Con independencia del tipo de sanción (de naturaleza penal o resarcitoria) el poder sancionatorio de la Administración incide en los contratos de la Administración de un modo distinto que en el ámbito de los contratos del derecho privado, donde fuera de lo pactado entre las partes y las prescripciones del Código Civil o leyes especiales, el alcance del poder de configurar sanciones y, eventualmente, de aplicarlas al contratante incumplidor no puede exceder dicho marco.

En cambio, en el derecho administrativo, a raíz de la desigual posición de las partes, el poder de configurar sanciones puede derivar tanto de la ley como de la legislación delegada (dentro de los límites que prescribe el art. 76 Ver Texto , Const. Nac.) y esa potestad sancionatoria (no así el ejercicio de la potestad) no puede ser objeto de pacto en el contrato administrativo habida cuenta la indisponibilidad e irrenunciabilidad que caracteriza a la figura de la potestad.

Ahora bien, si bien no cabe reconocer la posibilidad de que se puedan configurar sanciones implícitas (ver nota 1) no tipificadas legalmente (ver nota 2) lo cierto es que el contratista se encuentra sometido (dentro de los límites constitucionales) a un estado de sujeción que implica el eventual sometimiento a la configuración de un poder sancionatorio que la Administración ejerce tanto ad intra como desde afuera del contrato aunque, como se verá seguidamente, ciertos poderes que parecen externos al contrato terminan, en definitiva, integrándose con él, en cuanto en ese ámbito es donde encuentran la razón de su existencia y sentido.

Si se observa lo que acontece en el plano de la realidad cabe advertir distintas situaciones, a saber: a) sanciones previstas en el régimen normativo especial que constituye el marco o el soporte del contrato (leyes, reglamentos, pliegos, etc.), que suelen ir acompañadas de poderes exorbitantes (en el alcance con que se ha definido este concepto); b) sanciones que derivan de principios exorbitantes de la institución que constituye el objeto o contenido del contrato (v.gr. autotutela sobre los bienes del dominio público) que, en cualquier caso, nunca son implícitas y se ejecutan dentro de los límites constitucionales y legales; c) sanciones que se configuran en los reglamentos inherentes a la ejecución de ciertos contratos administrativos (v.gr. reglamentos de servicio en la concesión de servicios públicos) que, sin alterar el equilibrio contractual, pueden configurar sanciones por el incumplimiento —por ejemplo— de ciertos deberes informativos o deficiencias técnicas (cuando la Administración tenga atribuida la respectiva facultad por la ley) imputables al concesionario; d) sanciones derivadas del llamado poder de policía que, aun cuando posean una configuración “extracontractual”, repercuten sobre los contratos de la Administración al igual que sobre las personas ajenas al vínculo contractual.

En consecuencia, salvo el supuesto enunciado en el punto d) precedente, en todos los demás existe una vinculación estrecha entre la configuración de las sanciones y el contrato de la Administración que se vuelve más intensa tratándose de contratos administrativos donde se opera una suerte de integración, en el sentido de que la Administración tiene el deber de no alterar —con el poder sancionatorio— sobre todo el que se configura a posteriori de la celebración del contrato administrativo, el equilibrio contractual y las garantías constitucionales que protegen el derecho de propiedad (art. 17 Ver Texto , Const. Nac.) y prescriben la igualdad ante las cargas públicas (art. 16 Ver Texto , Const. Nac.). En suma, esa integración que se opera entre el poder sancionatorio, el objeto del contrato y las garantías debidas al contratista, constituye el principal límite que acota la configuración del poder sancionatorio (con respecto a la configuración) y, al propio tiempo, influye decisivamente en el plano de la interpretación.

En cuanto al derecho aplicable la primera recurrencia es, obviamente, al derecho administrativo y sus principios fundamentales e institucionales, lo que implica el respeto de las cláusulas convenidas en el respectivo contrato, teniendo en cuenta que, en materia de sanciones de naturaleza represiva, resultan aplicables los principios y normas del derecho penal (ver nota 3). En segundo lugar, se aplican, por analogía, las prescripciones de la ley civil o comercial, es decir, adaptándolas a las peculiaridades propias del derecho administrativo, sin que esta aplicación analógica pueda constituir un pretexto para crear sanciones no previstas ni para eludir el régimen más gravoso que pudieran contener las normas civiles o comerciales cuando éstas pertenecieran al orden público.

(nota 1)    Éste ha sido el criterio dominante en la doctrina clásica; véase MARIENHOFF (Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 111) con apoyo en las opiniones vertidas por RIVERO y DE LAUBADÈRE. Con referencia a las cláusulas penales aplicables en caso de incumplimiento contractual Marienhoff, siguiendo a De Laubadère, ha sostenido que estas cláusulas “lógicamente han de tener por fuente al contrato y a los textos que lo complementan, es decir, han de hallar fundamento en la letra misma del contrato, o en el complejo de textos que indubitablemente lo complementen (pliegos de condiciones generales o particulares, reglamentos de contrataciones, leyes formales preexistentes que integran el contenido del contrato, etc.). Pretender sancionar un incumplimiento contractual con una penalidad (cláusula penal) no integrante del contrato, implica apartarse del contrato, actitud evidentemente ilícita o contraria a derecho: en la especie faltaría la causa jurídica” (op. cit., T. III-A, pág. 415).

(nota 2)    Conf. NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2ª ed., Madrid, 1994, pág. 94. Cuadra apuntar que, si bien Nieto admite la potestad sancionadora implícita, distingue entre la existencia de la potestad y la capacidad para su ejercicio, distinción ésta que conduce al reconocimiento de límites y condiciones establecidas para su procedencia.

(nota 3)    Conf. La doctrina que hemos expuesto en La Intervención Administrativa, 2ª ed., Buenos Aires, 1994, págs. 215 y sigs.