(Una análisis certero de la naturaleza de las sanciones administrativas en el ámbito de los contratos -RCS).
"I – El poder punitivo estatal La palabra “poder” constituye un verbo sustantivado que indica una situación de dominio, imperio o facultad que alguien posee respecto de otro. Cuando ese poder es “punitivo” la facultad se traduce en una sanción o pena y cuando se refiere al Estado adopta la forma de potestad rectora y coactiva en el sentido de facultad de mandar en la relación entre gobernantes y gobernados.
Cuando la doctrina alude a la potestad sancionadora contractual del Estado (especialmente en materia de empleo público) la vincula, con una naturalidad que no compartimos, con el derecho penal y el derecho contravencional.
Las sanciones que se aplican a la parte privada de los contratos que celebra la Administración también admiten un ámbito que se considera “disciplinario” por ir más allá de las clásicas multas previstas en los instrumentos convencionales y proyectarse fuera del marco estricto del mismo (es el caso de la suspensión o eliminación de los registros de contratistas).
Semejante equiparación nos parece confusa e inapropiada.
Cualquiera sea la posición que se adopte frente al derecho penal y al derecho de faltas administrativas, sean estas o no “pequeños delitos” como los consideró la Corte Nacional, lo cierto es que en esos ámbitos el ejercicio del poder punitivo del Estado está atribuido por las leyes penales y contravencionales con el objetivo de preservar valores superiores de la sociedad política como la paz, la integridad física, la salud y la propiedad.
Cuando el Estado limita el ejercicio de los derechos individuales mediante la actividad del Congreso (“poder de policía”), encomendando la gestión de la decisión del Legislativo al Poder Administrador (“función de policía”), nos coloca en presencia del ejercicio de una prerrogativa de fuente legal que apunta a preservar aquellos mismos valores (Artículos 14, 28, 75 inc. 2° y 76 de la Constitución Nacional). En cambio las facultades sancionatorias
del Estado como parte de un contrato nada tiene que ver con esa materia, incluyendo el contrato de empleo público que –más allá de sus particularidades– no puede asemejarse en su régimen al sistema punitivo penal o contravencional. Sólo en forma muy mediata se puede afirmar que los valores jurídicos tutelados con la potestad sancionatoria contractual son la paz social, la vida y la salud de los habitantes y el interés público en general.
La polémica desatada en relación a la existencia o no de un derecho penal administrativo (especie del género derecho penal) que colocaría a las faltas o contravenciones en una dimensión semejante al delito y haría aplicable a su respecto la parte general del Código Penal (tipicidad, presunción de inocencia, non bis in idem, retroactividad y ultra-actividad de la ley más benigna) resulta ajena a la materia en análisis. A pesar de reconocer las buenas intenciones de quienes han tratado de incluir en la disputa reservada a la dupla “delito”–“contravención” los problemas derivados del ejercicio de la potestad sancionatoria contractual (sobre todo en materia de contrato de empleo público), consideramos que es un esfuerzo innecesario que suma dificultades sin advertir que se obtiene el mismo resultado garantista sin forzar la naturaleza de la instituciones. Veremos más adelante que ni la fuente ni la finalidad de la facultad punitiva dentro de un contrato en marcha correlacionan con el derecho contravencional ni con el llamado “poder de policía”, antes bien su asimilación genera el peligro de que una Administración en manos de administradores abusivos interprete y ejecute el contrato dictatorialmente sin fundamento contractual ni legal que lo autorice.
La posición contraria a la admisión de distinciones esenciales entre delitos y contravenciones fue magníficamente expuesta por Enrique R. Aftalión y todavía es objeto de comentarios científicos su clásica polémica con James Goldschmidt primero y con Roberto Goldschmidt después; sin embargo ni aquéllos ni éstas fueron vinculados por los polemistas con las penas contractuales. Posteriormente se sumaron a la comparación entre “delito” y “contravención” (ambas instituciones pertenecientes al sistema punitivo penal estatal) las sanciones dispuestas en la relación de empleo público (al que se llamó “derecho disciplinario”) propias del ámbito convencional. (...).".
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