lunes, 30 de diciembre de 2019
martes, 17 de septiembre de 2019
viernes, 16 de agosto de 2019
Competencia - alcance - ESPECIALIDAD
"A modo de síntesis podemos decir que el alcance de la competencia de un órgano o ente estatal se debe determinar, en nuestra opinión, sobre la base de los siguientes elementos: en primer lugar, el texto expreso de la norma que la regule; en segundo, el contenido razonablemente implícito, inferible de ese texto expreso y, en tercer termino, los poderes inherentes derivables de la naturaleza o esencia del órgano o ente de que se trate, interpretados los dos últimos, a la luz de la especialidad (v. Comadira, Julio Rodolfo: El Acto Adminsitrativo, pag. 26 y 27 ed La Ley, Buenos Aires 2005) citado en dictamen PTN 274:064.
miércoles, 10 de julio de 2019
Fallo Gorordo
CSJN, 04/02/1999. "Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación)) - Recurso de Hecho”
En el fallo "Gorordo”, la CSJN, resolvió la imposibilidad de revisión judicial de una resolución que desestime un recurso extemporáneo respecto del fondo de la cuestión.
En dicha causa ha dicho la Corte que la decisión administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporáneo, tramitado en el caso como denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sede judicial porque, al haber dejado vencer el interesado el término para deducir los recursos administrativos, ha quedado clausurada la vía recursiva, y, por ende, la posibilidad de agotar la vía administrativa, requisito insoslayable para la habilitación de la instancia judicial (art. 23, inc. a, de la ley 19.549).
Esta conclusión encuentra sustento, en primer lugar, en lo dispuesto en el inc. e, apart. 6° del art. 1° de la ley 19.549, el cual determina:
"Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos..."; y, además, en el carácter perentorio (art. 1°, inc. e, apart. 6°) y obligatorio (art. 1°, inc. e), apart. 1°) que dicho cuerpo legal confiere a los plazos para recurrir.
Agregando en los apartados siguientes que la no revisabilidad judicial del acto que rechaza en cuanto al fondo una denuncia de ilegitimidad se deriva de su condición de remedio extraordinario previsto por el ordenamiento jurídico con el propósito de asegurar el control de legalidad y eficacia de la actividad administrativa, y a través de él, el respeto de los derechos e intereses de los administrados.
Concluye la Corte que la garantía de la defensa no ampara la negligencia de las partes por lo que quien ha tenido amplia oportunidad para ejercer sus derechos y no lo hizo responde por la omisión que le es imputable (Fallos: 287:145; 290:99; 306:195, entre otros).
jueves, 14 de marzo de 2019
La delegación legislativa: Tipos y Teoría
La delegación legislativa es la autorización o habilitación que el legislador otorga al Poder Ejecutivo para dictar normas. De ese modo, el Poder Legislativo autoriza a la Administración para que concluya una iniciativa legal comenzada por el legislativo y formulada a grandes rasgos, o bien para que realice una labor de refundición de varios textos legales que regulan una misma materia.
En un sentido amplio, alude a toda autorización o habilitación que una ley otorga al Gobierno para dictar normas. Desde esta premisa, y siguiendo a García de Enterría, la delegación legislativa se refiere no sólo al caso de que se autoriza al Gobierno para dictar normas con rango de ley -es el supuesto reconocido en nuestra Constitución- sino también cuando la norma delegada resultante conserva su rango reglamentario.
García de Enterría clasifica la delegación legislativa atendiendo a tres supuestos distintos.
¿En qué consiste la delegación legislativa?
La delegación legislativa presenta perfiles no claros debido a la variedad de supuestos a los que tal instituto se refiere.En un sentido amplio, alude a toda autorización o habilitación que una ley otorga al Gobierno para dictar normas. Desde esta premisa, y siguiendo a García de Enterría, la delegación legislativa se refiere no sólo al caso de que se autoriza al Gobierno para dictar normas con rango de ley -es el supuesto reconocido en nuestra Constitución- sino también cuando la norma delegada resultante conserva su rango reglamentario.
García de Enterría clasifica la delegación legislativa atendiendo a tres supuestos distintos.
El primero que sería el de delegación legislativa recepticia y se plasmaría en el dictado de textos articulados de leyes de bases y textos refundidos (En argentina T.O. Textos Ordenados); el segundo que serían los casos de remisión normativa, esto es, cuando la ley reenvía a una formación ulterior elaborada por la Administración y que complementa la ordenación que la propia ley establece.
Y por último estaría la deslegalización.
Santamaría Pastor cuestiona que pueda referirse la remisión normativa y la deslegalización a la delegación legislativa pues introducen confusión, ya que se lleva el concepto de delegación legislativa más allá de los supuestos previstos en la Constitución Española y, en todo caso, porque hablar de delegación respecto de esos supuestos no es acertado.
Santamaría Pastor cuestiona que pueda referirse la remisión normativa y la deslegalización a la delegación legislativa pues introducen confusión, ya que se lleva el concepto de delegación legislativa más allá de los supuestos previstos en la Constitución Española y, en todo caso, porque hablar de delegación respecto de esos supuestos no es acertado.
El dictado de un reglamento no se hace en virtud de delegación alguna, sino de una potestad propia ex artículo 97 de la Constitución.
En cuanto a la deslegalización, no hay delegación alguna, sino la privación de leyes anteriores de su resistencia a que sean innovados por reglamentos.
De lo anterior se deduce que por delegación legislativa debe entenderse la colaboración entre el legislador y la Administración por el cual el legislativo, apoderado para ello por la Constitución, se sirve del poder normativo de la Administración, a la que autoriza para que concluya o lleve a término una iniciativa legal comenzada por el legislativo y formulada a grandes rasgos o bien para que realice una labor de refundición de varios textos legales que regulan una misma materia. Así entendida la delegación legislativa constituye una excepción al monopolio legislativo de dictar normas con fuerza de ley.
Esta técnica permite ampliar el poder normativo de la Administración puesto que las normas que dicte mediante esa delegación del legislativo no serán reglamentos, sino normas con rango formal de ley. Se trata, por lo demás de una técnica en alza, fruto no sólo de la creciente "motorización legislativa" sino de la complejidad de las materias llamadas a ser reguladas por ley.
Esta complejidad hace que lo propio del legislativo sea fijar los grandes trazos de una materia, de forma que su concreción es lo que se delega en la Administración y es lo que permite que el debate parlamentario se centre en las líneas maestras de una determinada materia. En este caso esa delegación legislativa se efectúa a través de las llamadas leyes de bases de forma que lo que se encomienda al poder normativo de la Administración es la formulación concretada y desarrollada de esas bases en forma de textos articulados de leyes de bases.
Otra forma de delegación legislativa es el supuesto en que el legislador encomienda -delega- a la Administración que reúna en un solo texto una normativa con rango de ley preexistente, de forma que la refunda en un solo texto. En este caso la norma resultante recibe el nombre de texto refundido.
En ambos casos la Administración se convierte en legislador excepcional y su intervención supone una excepción al principio de separación de poderes en cuanto que implica una participación de un poder -el ejecutivo- en el poder normativo de otro, el legislativo. Las normas resultantes de la delegación y colaboración tienen fuerza de ley. La excepcionalidad radica, obviamente, en que esa norma con rango formal de ley no ha sido aprobada en sede parlamentaria.
En este sentido la delegación legislativa no supone una transferencia de poder legislativo a la Administración, sino que se trata de un aprovechamiento de ese poder normativo de la Administración, plasmado en su potestad reglamentaria, pues la Administración al dictar esos textos normativos lo hace habilitada por el legislador y siempre dentro de unos límites trazados por él (76 CN).
De lo anterior se deduce que por delegación legislativa debe entenderse la colaboración entre el legislador y la Administración por el cual el legislativo, apoderado para ello por la Constitución, se sirve del poder normativo de la Administración, a la que autoriza para que concluya o lleve a término una iniciativa legal comenzada por el legislativo y formulada a grandes rasgos o bien para que realice una labor de refundición de varios textos legales que regulan una misma materia. Así entendida la delegación legislativa constituye una excepción al monopolio legislativo de dictar normas con fuerza de ley.
Esta técnica permite ampliar el poder normativo de la Administración puesto que las normas que dicte mediante esa delegación del legislativo no serán reglamentos, sino normas con rango formal de ley. Se trata, por lo demás de una técnica en alza, fruto no sólo de la creciente "motorización legislativa" sino de la complejidad de las materias llamadas a ser reguladas por ley.
Esta complejidad hace que lo propio del legislativo sea fijar los grandes trazos de una materia, de forma que su concreción es lo que se delega en la Administración y es lo que permite que el debate parlamentario se centre en las líneas maestras de una determinada materia. En este caso esa delegación legislativa se efectúa a través de las llamadas leyes de bases de forma que lo que se encomienda al poder normativo de la Administración es la formulación concretada y desarrollada de esas bases en forma de textos articulados de leyes de bases.
Otra forma de delegación legislativa es el supuesto en que el legislador encomienda -delega- a la Administración que reúna en un solo texto una normativa con rango de ley preexistente, de forma que la refunda en un solo texto. En este caso la norma resultante recibe el nombre de texto refundido.
En ambos casos la Administración se convierte en legislador excepcional y su intervención supone una excepción al principio de separación de poderes en cuanto que implica una participación de un poder -el ejecutivo- en el poder normativo de otro, el legislativo. Las normas resultantes de la delegación y colaboración tienen fuerza de ley. La excepcionalidad radica, obviamente, en que esa norma con rango formal de ley no ha sido aprobada en sede parlamentaria.
En este sentido la delegación legislativa no supone una transferencia de poder legislativo a la Administración, sino que se trata de un aprovechamiento de ese poder normativo de la Administración, plasmado en su potestad reglamentaria, pues la Administración al dictar esos textos normativos lo hace habilitada por el legislador y siempre dentro de unos límites trazados por él (76 CN).
Habría verdadera transferencia si la Administración recibiese en blanco plenos poderes legislativos. Se explica así que la norma por la que se aprueba bien sea un texto articulado de ley de bases o un texto refundido reciba el nombre de "decreto" legislativo.
Otra teoría es la de la transferencia de potestad por cuanto el legislativo transfiere al ejecutivo la potestad legislativa, de ahí que las normas dictadas gocen de fuerza de ley. Esta teoría tiene como punto débil la indisponibilidad de las potestades públicas atribuidas a un Poder por la Constitución. Como corrección de esta teoría surgieron dos explicaciones: una que entiende que se transfiere el ejercicio de la potestad pero no la titularidad y otra entiende que no se transfiere potestad alguna: el gobierno la tiene y su uso se activa en virtud de la autorización del legislativo.
Por último está la teoría mayoritaria que explica la delegación legislativa entendiendo que obedece a un fenómeno de habilitación o apoderamiento. El legislador abre al ejecutivo la posibilidad de actuar en ámbitos inicialmente le están vedados por existir reserva de ley. Esto hace que la delegación legislativa responda a la misma razón que los reglamentos, los decretos legislativos y la deslegalización.
Lo peculiar de los decretos legislativos (artículo 76 de la Constitución Argentina), en cuanto normas con fuerza de ley, radica en la "asunción anticipada -dice García de Enterría- que el legislador hace de la norma elaborada por el Gobierno en virtud de la delegación, prestándola su propio rango". A su vez esta asunción se explicaría acudiendo a la técnica del reenvío recepticio y otra es la declaración de voluntad per relationem. Lo primero implica que el autor de la norma reenviante asume el contenido de la propia norma y según la segunda las partes de un contrato se remiten a lo que decida un tercero para decidir el contenido del contrato.
Concluye Santamaría Pastor diciendo que la delegación legislativa se explica en nuestro ordenamiento sobre la base de que nuestra Constitución reconoce dos centros de producción normativa -legislativo y ejecutivo; ley y reglamento-, de forma que la ley puede regular una materia con mayor o menor extensión o profundidad, dejando o no al reglamento la regulación de aspectos no esenciales. Es el legislador quien decide la extensión y concreción, luego quien habilita al ejecutivo para concretar. En todo caso "la adquisición por la norma gubernamental de los caracteres propios de la ley parlamentaria no es efecto de una asunción anticipada por el legislador del contenido de ésta, sino mera consecuencia jurídica de un precepto constitucional; los decretos legislativos poseen rango o fuerza de ley no porque el legislador asuma ex ante su contenido, sino simplemente porque la Constitución lo impone".
¿Cuál es la naturaleza de la delegación legislativa?
Siguiendo a Santamaría Pastor, para explicar la naturaleza de la delegación legislativa, se apuntan varias teorías. La primera explica que la norma resultante tiene fuerza de ley acudiendo a la teoría de la representación o mandato entre el legislativo y ejecutivo, teoría esta abandonada precisamente porque en el ámbito civil el contenido de la representación ha variado y si ya no se concibe como una transferencia de poder del representado al representante sino como un negocio jurídico en el que los actos del representante son suyos pero aniden en el representado, "parece obvio -concluye este autor- que la idea de representación no aporta nada para explicar la técnica de la delegación".Otra teoría es la de la transferencia de potestad por cuanto el legislativo transfiere al ejecutivo la potestad legislativa, de ahí que las normas dictadas gocen de fuerza de ley. Esta teoría tiene como punto débil la indisponibilidad de las potestades públicas atribuidas a un Poder por la Constitución. Como corrección de esta teoría surgieron dos explicaciones: una que entiende que se transfiere el ejercicio de la potestad pero no la titularidad y otra entiende que no se transfiere potestad alguna: el gobierno la tiene y su uso se activa en virtud de la autorización del legislativo.
Por último está la teoría mayoritaria que explica la delegación legislativa entendiendo que obedece a un fenómeno de habilitación o apoderamiento. El legislador abre al ejecutivo la posibilidad de actuar en ámbitos inicialmente le están vedados por existir reserva de ley. Esto hace que la delegación legislativa responda a la misma razón que los reglamentos, los decretos legislativos y la deslegalización.
Lo peculiar de los decretos legislativos (artículo 76 de la Constitución Argentina), en cuanto normas con fuerza de ley, radica en la "asunción anticipada -dice García de Enterría- que el legislador hace de la norma elaborada por el Gobierno en virtud de la delegación, prestándola su propio rango". A su vez esta asunción se explicaría acudiendo a la técnica del reenvío recepticio y otra es la declaración de voluntad per relationem. Lo primero implica que el autor de la norma reenviante asume el contenido de la propia norma y según la segunda las partes de un contrato se remiten a lo que decida un tercero para decidir el contenido del contrato.
Concluye Santamaría Pastor diciendo que la delegación legislativa se explica en nuestro ordenamiento sobre la base de que nuestra Constitución reconoce dos centros de producción normativa -legislativo y ejecutivo; ley y reglamento-, de forma que la ley puede regular una materia con mayor o menor extensión o profundidad, dejando o no al reglamento la regulación de aspectos no esenciales. Es el legislador quien decide la extensión y concreción, luego quien habilita al ejecutivo para concretar. En todo caso "la adquisición por la norma gubernamental de los caracteres propios de la ley parlamentaria no es efecto de una asunción anticipada por el legislador del contenido de ésta, sino mera consecuencia jurídica de un precepto constitucional; los decretos legislativos poseen rango o fuerza de ley no porque el legislador asuma ex ante su contenido, sino simplemente porque la Constitución lo impone".
lunes, 25 de febrero de 2019
El arrêt Blanco - Los inicios del Derecho Administrativo
Las nociones de soberanía jugaron un papel fundamental en el mantenimiento, durante varios siglos del principio de la irresponsabilidad del Estado y recién llegó a reconocérsela, durante el siglo XIX.
Con fundamento en la teoría del Fisco, en una primera etapa se reconocieron los actos llamados de gestión de naturaleza civil del Estado considerado como persona moral. Lo cual redundarían entonces en las nociones de doble naturaleza del Estado: por un lado como poder soberano (no pasible de responsabilidad) y gestionando actos de naturaleza civil.
La responsabilidad era indirecta y se fundaba en la culpa de los funcionarios que habían incumplido sus deberes.
A partir del caso “Blanco” y más precisamente el arrêt Pelletier (ambos resueltos en 1783), se perfiló una concepción publicista sobre la responsabilidad del Estado sobre la distinción entre falta de servicio y falta personal, que desembocó en el abandono de la noción de culpa, como presupuesto inexcusable de la responsabilidad de la persona jurídica Estado, para hacerlo responsable siempre por la ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa, cuando ello ocasione perjuicios a los administrados.
Con fundamento en la teoría del Fisco, en una primera etapa se reconocieron los actos llamados de gestión de naturaleza civil del Estado considerado como persona moral. Lo cual redundarían entonces en las nociones de doble naturaleza del Estado: por un lado como poder soberano (no pasible de responsabilidad) y gestionando actos de naturaleza civil.
La responsabilidad era indirecta y se fundaba en la culpa de los funcionarios que habían incumplido sus deberes.
A partir del caso “Blanco” y más precisamente el arrêt Pelletier (ambos resueltos en 1783), se perfiló una concepción publicista sobre la responsabilidad del Estado sobre la distinción entre falta de servicio y falta personal, que desembocó en el abandono de la noción de culpa, como presupuesto inexcusable de la responsabilidad de la persona jurídica Estado, para hacerlo responsable siempre por la ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa, cuando ello ocasione perjuicios a los administrados.
Tribunal de controversias – 8 febrero 1873 – Blanco
Competencia del juez administrativo para conocer de la
responsabilidad por daños causados por servicios de carácter público.
ANÁLISIS
Por medio del fallo Blanco, el Tribunal de
Controversias consagra tanto la responsabilidad del Estado por los daños
causados por los servicios públicos así como la competencia de la
jurisdicción administrativa para conocer de ella.
Una niña fue arrollada y herida por un vehículo de una fábrica de
tabaco, administrada por el consejo de estado. El padre acudió ante los
tribunales con la finalidad de que se declarase al Estado responsable
subsidiario de los daños, partiendo del fundamento contenido en los artículos
1382 al 1384 del Código Civil. El conflicto tuvo gran peso por lo que el
Tribunal de Controversias atribuyó la
jurisdicción del caso a los Tribunales Administrativos.
El fallo Blanco consagra la responsabilidad del Estado, poniendo
fin a una larga historia de
irresponsabilidad, de la que no hay excepciones más que en cuestiones de
responsabilidad contractual o
intervención legislativa, tal como la ley de 28 de Pluvioso VIII que
regula los daños a obras publicas. Sin embargo, se somete esta responsabilidad
a un régimen específico, considerando que la responsabilidad del Estado por el
servicio público no puede regirse por
los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones entre
particulares. La necesidad de aplicar un régimen especial, se justifica por las
necesidades que el servicio público mismo implica. El corolario de la
existencia de reglas especiales reside en la competencia de la jurisdicción
administrativa para conocer de dicha responsabilidad conforme a la ley 16 y 24
de agosto de 1790, que impone a los tribunales la prohibición de “perturbar de
cualquier manera de las operaciones de los órganos administrativos”. Más allá
de la responsabilidad misma, el fallo
reconoce al servicio público, como la materia de competencia del Tribunal
Administrativo por otra parte reconoce la especificidad de las reglas
aplicables a los servicios públicos y establece un vínculo ente el fondo del
derecho aplicable y la competencia de la jurisdicción administrativa.
Si bien es cierto que el fallo Blanco es, en muchos aspectos,
fundador del derecho administrativo, la evolución posterior de la
jurisprudencia debe conducir hacia el
perfeccionamiento de las normas
aplicables en materia de distribución de competencias. El servicio público ya no
es un criterio absoluto de la competencia de los Tribunales Administrativos:
particularmente, los litigios relativos a los servicios públicos industriales y
comerciales que son, en principio de la
jurisdicción judicial (ver TC enero 22, 1921, Société Commerciale de l’Ouest
Africa, p.91). Sin embargo la transformación de los servicios de tabaco y
cerillos en empresa pública lo redujo a un servicio público de carácter
industrial y comercial, de tal manera
que hoy en día sería aplicable al caso una resolución completamente diferente.
En cuanto a los servicios públicos gestionados por particulares, es necesario
que el daño sea el resultado del actuar de los servicios públicos así como del
ejercicio del poder público (por ejemplo: 23 marzo de 1983, Bureau Veritas SA y
otros, p.133). Por último,
la ley puede llegar a modificar, en ciertas materias, la distribución de
competencias entre los dos niveles de jurisdicción, como la ley de diciembre 31
de 1957 que transfiere a los Tribunales Judiciales las controversias derivadas
de cualquier tipo de daño causado por los vehículos, entre los cuales se debe
considerar el vehículo del fallo Blanco.
A partir del
fallo Blanco, el derecho de la responsabilidad administrativa, se constituyó
sobre una base esencialmente jurisprudencial, independientemente del derecho
civil. Sin embargo, esto no implica que las soluciones alcanzadas por el juez
sean radicalmente diferentes de las dictadas por el tribunal judicial o el
código civil o los principios que lo inspiran y no son aplicables en materia de
responsabilidad administrativa, tal como lo evidencia la responsabilidad aplicable a los
constructores. Y si la especificidad principal de la legislación administrativa
reside inicialmente en la ausencia de una responsabilidad general y absoluta
del Estado, ésta se ha ido reconociendo más ampliamente, incluso ante la
ausencia de culpa, ya sea en el ámbito de riesgo o de la violación al principio de igualdad ante
los gastos públicos. Así pues resulta un régimen más favorecedor para las
víctimas de lo que implicaría la aplicabilidad del derecho civil, por ejemplo
ante la responsabilidad médica (As. abril 9, 1993, B ..., P. N º 69.336
127).
Tribunal de
Controversias - Febrero 8, 1873 - Blanco - 1 Suppl - Rec.. P. Lebon 61
Régimen jurídico de las entidades autárquicas. Arbitraje.
Según Roberto Dromi (Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, 1998); el régimen jurídico de las entidades autárquicas se debe a lo previsto en la ley o en el decreto de creación, ya que para este autor la creación de este tipo de entidades es concurrente entre el PE y el PL.
Los entes autárquicos son personas públicas dotadas de personalidad jurídica propia, que persiguen un fin público y se rigen íntegramente por el derecho público, emiten actos y disposiciones administrativas, celebran contratos administrativos, se les aplican las leyes de administración financiera y de los sistemas de control del sector público nacional, además de la LNPA.
Para Cassagne, Juan Carlos no existe una regulación normativa sobre estas entidades y analiza su régimen en base a:
Para Cassagne, Juan Carlos no existe una regulación normativa sobre estas entidades y analiza su régimen en base a:
Procedimientos y recursos: se aplican las normas de la Ley 19.549 y su decreto reglamentario Decreto 1759/1972 (TEXTO ORDENADO POR DECRETO N° 894/2017 B.O. 2/11/2017), surge de lo que se dispone en el artículo 1 de la ley citada cuando declara que serán aplicables a la administración descentralizada inclusive entes autárquicos. Y como consecuencia de su encuadre en la administración pública deben respetar las disposiciones generales emanadas del Poder Ejecutivo.
Actos unilaterales y contratos. Los mismos principios que para la administración pública se aplican para las entidades autárquicas, por ello como regla general todos sus actos son administrativos aunque en forma excepcional podrán realizar actos de objeto mixto, parcialmente reglados por el derecho privado.
Personal: la relación es de empleo o función pública.
Bienes: pueden ser titulares de bienes de dominio público, por su carácter estatal.
Transacción: la facultad de transar le corresponde al Poder Ejecutivo, salvo que el estatuto orgánico de la entidad le acuerde la respectiva atribución a ella misma
Arbitraje: la legislación no es clara en cuanto a este punto, hay disposiciones en el orden nacional que admiten el sometimiento a cuestiones de arbitraje, mientras que hay otras que no lo hacen. La jurisprudencia admite el arbitraje con relación a los contratos de objeto privado, negando este proceder cuando actúa dentro del campo del derecho público, no admitiendo por ello en los contratos administrativos que celebren las entidades autárquicas.
En la doctrina se ha admitido que es inadmisible cuando el Estado actúa como poder público, y el Poder Ejecutivo puede acudir excepcionalmente al arbitraje para cuestiones de contratos administrativos que no afectan el orden público, ni el sistema institucional, ni implican una lesión o agravio al Estado o la soberanía, por ello solo se admitiría en caso de problemas de orden técnico o de tipo financiero-patrimonial.
Por lo tanto si la entidad autárquica tiene autorización estatutariamente, puede dilucidar la controversia apelando al arbitraje; pero en caso de no contar con ese permiso podrá requerirlo al Poder Ejecutivo y esta atribución esta encuadrada en el artículo 99 inciso 1.
Marienhoff, Miguel S.; señala que no responde a un solo tipo jurídico y que corresponde observar el complejo normativo a la que se halle sujeta tal entidad. Las entidades autárquicas podrán transar siempre que en el estatuto este expresamente esa atribución, sino lo podrán hacer solo con la autorización del Poder Ejecutivo (en igual sentido lo sostiene Cassagne, Juan Carlos). El régimen jurídico es complejo y no responde a un tipo único, como no existe un modelo de estatuto de las entidades autárquicas el régimen legal es muy amplio, y podrá variar de acuerdo a la creación que se haga por parte de un órgano o de otro.
Por lo tanto si la entidad autárquica tiene autorización estatutariamente, puede dilucidar la controversia apelando al arbitraje; pero en caso de no contar con ese permiso podrá requerirlo al Poder Ejecutivo y esta atribución esta encuadrada en el artículo 99 inciso 1.
Marienhoff, Miguel S.; señala que no responde a un solo tipo jurídico y que corresponde observar el complejo normativo a la que se halle sujeta tal entidad. Las entidades autárquicas podrán transar siempre que en el estatuto este expresamente esa atribución, sino lo podrán hacer solo con la autorización del Poder Ejecutivo (en igual sentido lo sostiene Cassagne, Juan Carlos). El régimen jurídico es complejo y no responde a un tipo único, como no existe un modelo de estatuto de las entidades autárquicas el régimen legal es muy amplio, y podrá variar de acuerdo a la creación que se haga por parte de un órgano o de otro.
Si la creación es realizada exclusivamente por el Congreso, tendrá un control de legitimidad, pero en cambio si lo dispone el Poder Ejecutivo, sobre ella se ejercerá un control de oportunidad y legitimidad.
En definitiva cabe destacar que serán regladas de acuerdo al estatuto que les dio origen y las normas que en su consecuencia se dicten.
Por otro lado, se analiza si podrán someterse a arbitraje, y en concordancia con lo que ya analizamos citando a Juan Carlos Cassagne, no hay en nuestro país una norma o precepto general de acuerdo a esto.
En definitiva cabe destacar que serán regladas de acuerdo al estatuto que les dio origen y las normas que en su consecuencia se dicten.
Por otro lado, se analiza si podrán someterse a arbitraje, y en concordancia con lo que ya analizamos citando a Juan Carlos Cassagne, no hay en nuestro país una norma o precepto general de acuerdo a esto.
El procurador general de la Nación, en un dictamen se inclinó por la improcedencia de arbitrar los asuntos en que la Nación sea parte, mas tarde aceptó que si la Nación actúa en el campo del derecho privado, podría admitirse la discusión acerca de la procedencia, en cambio si se actúa en el campo del derecho público no se puede aceptar el arbitraje. Como conclusión de lo que expone este autor se puede decir que cuando la Nación es parte actuando en el derecho privado, como una persona jurídica, la cuestión del arbitraje le corresponde al Poder Ejecutivo por que implica una facultad de administración general. Pero si el estatuto orgánico de las entidades autárquicas no faculta para convenir el arbitraje este deberá entonces ser autorizado por el Congreso, por ley formal o por el Poder Ejecutivo mediante decreto, según el ente de que se trate.
Según José María Diez la cuestión no es tan analizable sino que simplemente las entidades autárquicas son personas del derecho público, y por lo tanto le es aplicable el derecho administrativo, sus trabajos son en función pública y los dineros que utilizan siguen siendo públicos, se le aplica la ley de "contabilidad" (comillas mías RCS) y obras públicas, por lo tanto; cada entidad autárquica tendrá su régimen particular por su estatuto y se regirá por ser una persona pública, por todo lo referente al derecho administrativo.
Gestión patrimonial de las entidades autárquicas según Bielsa.
Los entes autárquicos son sujetos de derecho, tienen una personalidad jurídica para obrar dentro del derecho público y no pocos de sus actos son jurídicamente e disposición y de administración patrimonial y entran por ello en la esfera del derecho civil o privado.
Según José María Diez la cuestión no es tan analizable sino que simplemente las entidades autárquicas son personas del derecho público, y por lo tanto le es aplicable el derecho administrativo, sus trabajos son en función pública y los dineros que utilizan siguen siendo públicos, se le aplica la ley de "contabilidad" (comillas mías RCS) y obras públicas, por lo tanto; cada entidad autárquica tendrá su régimen particular por su estatuto y se regirá por ser una persona pública, por todo lo referente al derecho administrativo.
Gestión patrimonial de las entidades autárquicas según Bielsa.
Los entes autárquicos son sujetos de derecho, tienen una personalidad jurídica para obrar dentro del derecho público y no pocos de sus actos son jurídicamente e disposición y de administración patrimonial y entran por ello en la esfera del derecho civil o privado.
En lo que concierne al régimen interno (administrativo-financiero) esos bienes están sujetos a las leyes de contabilidad, contralor etc. Pero el régimen externo es de derecho privado, en especial al punto de los actos de disposición, como ser la enajenación o la adquisición, hay que destacar que los contratos que el ente autárquico celebra deben someterse al régimen del derecho público.
El régimen patrimonial se da, actos de gestión patrimonial, que son actos de disposición y de administración y pueden ser:
Adquisiciones a título oneroso. En este caso primero se encuentran las leyes orgánicas de las entidades autárquicas luego las leyes especiales, estas determinan el grado de capacidad de las entidades en especial lo referente a la compra de inmuebles. El conjunto de estas leyes determina el régimen de atribuciones y autorizaciones y podemos resumirlas a tres:
Adquisición de inmuebles sin intervención del Poder Ejecutivo, cuando la cosa objeto de adquisición se afecta exclusivamente y directamente al servicio administrativo de la entidad.
Adquisición de inmuebles y otros casos de disposición en condiciones determinadas, es una clase de autorización legal particular que consiste en dar reglas para ciertos actos relativos a operaciones que afectan la constitución o extinción de la entidad.
Adquisición con autorización del Poder Ejecutivo, se da por el requisito de la autorización previa del Poder Ejecutivo, es una restricción a la capacidad de disponer que tienen las entidades autárquicas.
Donaciones y legados: en principio es necesario tener capacidad para contratar y en lo que respecta al objeto, solo pueden ser donadas las cosas que pueden ser vendidas o las cosas que están en el comercio. La donación sin cargo no presenta dificultad alguna, ya que basta la capacidad jurídica común, por eso puede aceptar donaciones la entidad que pueda adquirir por compra la cosa donada. Es requisito esencial que la donación convenga al interés público.
En cambio tratándose de una donación con cargo o bajo condición, es necesario distinguir el objeto y el carácter del cargo, porque puede vincularse el cargo a modalidades de prestación del servicio público y no ser aceptable ni posible su cumplimiento, especialmente si se mira el origen de la cosa donada o a la falta de moral del donante o porque la pretensión de éste es incompatible con el decoro de la administración pública.
Por lo tanto son admisibles las condiciones y los cargos que no afecten el funcionamiento del servicio público, su objetividad, y el decoro administrativo o la especialidad del mismo.
El régimen patrimonial se da, actos de gestión patrimonial, que son actos de disposición y de administración y pueden ser:
Adquisiciones a título oneroso. En este caso primero se encuentran las leyes orgánicas de las entidades autárquicas luego las leyes especiales, estas determinan el grado de capacidad de las entidades en especial lo referente a la compra de inmuebles. El conjunto de estas leyes determina el régimen de atribuciones y autorizaciones y podemos resumirlas a tres:
Adquisición de inmuebles sin intervención del Poder Ejecutivo, cuando la cosa objeto de adquisición se afecta exclusivamente y directamente al servicio administrativo de la entidad.
Adquisición de inmuebles y otros casos de disposición en condiciones determinadas, es una clase de autorización legal particular que consiste en dar reglas para ciertos actos relativos a operaciones que afectan la constitución o extinción de la entidad.
Adquisición con autorización del Poder Ejecutivo, se da por el requisito de la autorización previa del Poder Ejecutivo, es una restricción a la capacidad de disponer que tienen las entidades autárquicas.
Donaciones y legados: en principio es necesario tener capacidad para contratar y en lo que respecta al objeto, solo pueden ser donadas las cosas que pueden ser vendidas o las cosas que están en el comercio. La donación sin cargo no presenta dificultad alguna, ya que basta la capacidad jurídica común, por eso puede aceptar donaciones la entidad que pueda adquirir por compra la cosa donada. Es requisito esencial que la donación convenga al interés público.
En cambio tratándose de una donación con cargo o bajo condición, es necesario distinguir el objeto y el carácter del cargo, porque puede vincularse el cargo a modalidades de prestación del servicio público y no ser aceptable ni posible su cumplimiento, especialmente si se mira el origen de la cosa donada o a la falta de moral del donante o porque la pretensión de éste es incompatible con el decoro de la administración pública.
Por lo tanto son admisibles las condiciones y los cargos que no afecten el funcionamiento del servicio público, su objetividad, y el decoro administrativo o la especialidad del mismo.
Contralor de las entidades autárquicas.
Las entidades autárquicas se encuentran sujetas a un control administrativo, sin que ello signifique que se encuentran sujetas al órgano central, como se vio este órgano autárquico esta facultado para administrarse a sí mismo sin que ello implique que no tiene un control, que esta exento de todo; la función fundamental del órgano central es la de controlar en la medida que se cumplen los fines.
El control al que nos referimos es un conjunto limitado de facultades que el derecho positivo le otorga al ente central, a fin de velar por la legalidad de los actos y el cumplimiento general, en todo control se distinguen dos partes: el sujeto activo que en este caso es el órgano central y el sujeto pasivo que será el ente autárquico.
El control puede ser, según su objeto, solo de legalidad o de oportunidad, mérito o conveniencia; el de legalidad asegura que todos los actos del ente autárquico armonicen con el derecho positivo, este es amplio y procede en los casos en que se encuentra en juego una ley, un contrato.
El control puede ser, según su objeto, solo de legalidad o de oportunidad, mérito o conveniencia; el de legalidad asegura que todos los actos del ente autárquico armonicen con el derecho positivo, este es amplio y procede en los casos en que se encuentra en juego una ley, un contrato.
Por otro lado el de mérito, conveniencia y oportunidad se realizan para una mejor administración.
El control que realizará el órgano central podrá clasificarse, siguiendo a Diez Manuel María (Manual de Derecho Administrativo tomo I, editorial Plus Ultra, 1991) en:
El control que realizará el órgano central podrá clasificarse, siguiendo a Diez Manuel María (Manual de Derecho Administrativo tomo I, editorial Plus Ultra, 1991) en:
En control preventivo, que se efectiviza mediante la autorización, la aprobación o el visto bueno, este es automático ya que la decisión del órgano descentralizado no puede dictarse o no puede producir los efectos sin que medie este control.
Y en control represivo y este a su vez se divide en, suspensión del acto, revocación, intervención;
1. Suspensión del acto, es la paralización temporaria de los efectos del acto. Tiende a impedir que este produzca los efectos o deje de producirlos. Esta suspensión esta en el artículo 12 de la ley de procedimientos administrativos N° 19549 al disponer en su párrafo que la administración podrá de oficio o a pedido de parte suspender la ejecución de un acto administrativo en razón del interés publica o para evitar perjuicios graves al interesado.
2. Revocación, surge como consecuencia del control represivo, en el artículo 17 de la LNPA se establece que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado por razones de legitimidad.
3. Intervención, es también llamado sustitutivo y tiene lugar cuando la autoridad controlante se subroga a los órganos ordinarios del ente con el objeto de suplir una carencia o la mala voluntad del ente a los efectos de realizar un acto o la totalidad de la actividad que corresponde a la entidad autárquica.
Esta intervención es de carácter ultimátum remedium y supone una actividad anormal por un tiempo bastante prolongado, pero al ser lo último a lo que se recurre es necesario cumplir con ciertos requisitos:
Es necesario que el órgano que se va a intervenir tenga obligación de obrar,
Se necesita que se rehúse a obrar, que no cumpla con su obligación,
Es conveniente que en un texto expresamente autorice a recurrir a este procedimiento. Aunque cabe destacar que por ser el Presidente de la Nación el encargado en última instancia de la administración del país, puede y tiene la facultad de hacerlo de oficio.
Es una medida extraordinaria y de excepción y por ello es temporal.
Y en control represivo y este a su vez se divide en, suspensión del acto, revocación, intervención;
1. Suspensión del acto, es la paralización temporaria de los efectos del acto. Tiende a impedir que este produzca los efectos o deje de producirlos. Esta suspensión esta en el artículo 12 de la ley de procedimientos administrativos N° 19549 al disponer en su párrafo que la administración podrá de oficio o a pedido de parte suspender la ejecución de un acto administrativo en razón del interés publica o para evitar perjuicios graves al interesado.
2. Revocación, surge como consecuencia del control represivo, en el artículo 17 de la LNPA se establece que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado por razones de legitimidad.
3. Intervención, es también llamado sustitutivo y tiene lugar cuando la autoridad controlante se subroga a los órganos ordinarios del ente con el objeto de suplir una carencia o la mala voluntad del ente a los efectos de realizar un acto o la totalidad de la actividad que corresponde a la entidad autárquica.
Esta intervención es de carácter ultimátum remedium y supone una actividad anormal por un tiempo bastante prolongado, pero al ser lo último a lo que se recurre es necesario cumplir con ciertos requisitos:
Es necesario que el órgano que se va a intervenir tenga obligación de obrar,
Se necesita que se rehúse a obrar, que no cumpla con su obligación,
Es conveniente que en un texto expresamente autorice a recurrir a este procedimiento. Aunque cabe destacar que por ser el Presidente de la Nación el encargado en última instancia de la administración del país, puede y tiene la facultad de hacerlo de oficio.
Es una medida extraordinaria y de excepción y por ello es temporal.
Responsabilidad de las entidades autárquicas según Marienhoff y Dromi.
La responsabilidad de las entidades autárquicas se encuentra sujeta a la Ley 26.944.
Con fundamento en el art. 4 inciso b) de dicha ley, puede responsabilizarse al Estado por la actividad realizada por la administración central, por la administración descentralizada, como son los entes autárquicos e incluso por la actividad de un “Órgano de Control de los Servicios Públicos”.
Modificaciones de su status y órgano competente para disponer la extinción de la entidad.
Según Dromi Roberto en su libro Derecho Administrativo, editorial Ciudad de Argentina, 1998, la transformación del status jurídico de una entidad autárquica puede darse, pero no por disposición de ella misma, sino única y exclusivamente la misma autoridad que la creó. En igual sentido entiende que para la extinción de estas no puede disponerla la entidad autárquica, pues aunque todos los entes descentralizados se autoadministran, la creación y la extinción se resuelve por el órgano que las creó, a menos que habiendo sido creadas por el Poder Legislativo medie alguna autorización para el Poder Ejecutivo. Una vez disuelta los bienes pasan a disposición del Estado.
Por su parte Marienhoff Miguel S. en el Tratado de Derecho Administrativo tomo I, Editorial Abeledo Perrot, 1982; toma la misma postura, al entender que el status puede ser modificado únicamente y exclusivamente la autoridad que la creó, puede ser conforme a la teoría de la creación que postula este que puede ser, el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo imperando con ello un paralelismo de competencia.
En cuanto a la extinción de estas, en principio no pueden ser dispuestas por la propia entidad, salvo que exista una norma expresa de permisión, se apoya igual que el autor citado que estas solo se administran y gobiernan sobre la base de lo que dispone una norma que les es impuesta por una autoridad suprema. Entonces la extinción solo se dispone por la autoridad que le dio origen y luego los bienes pasan al Estado quién dispondrá de ellos en la forma establecida por la legislación.
Órgano competente para disponer la creación de las entidades autárquicas.
Existen varias posturas al respecto
Cassagne, Juan Carlos, en su libro de Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Abeledo Perrot, 1998 especifica que en años anteriores el consenso acerca del órgano competente para crearlas era el Congreso y esto se mantuvo mucho tiempo e incluso es sostenido por autores como Rafael Bielsa quién sostiene que la atribución correspondiente emana de la Constitución Nacional artículo 75 inciso 20 (anterior art.67 inc.17).
Cassagne, Juan Carlos, en su libro de Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Abeledo Perrot, 1998 especifica que en años anteriores el consenso acerca del órgano competente para crearlas era el Congreso y esto se mantuvo mucho tiempo e incluso es sostenido por autores como Rafael Bielsa quién sostiene que la atribución correspondiente emana de la Constitución Nacional artículo 75 inciso 20 (anterior art.67 inc.17).
Pero por el contrario para este autor la entidad autárquica puede ser creada por una ley, o por un decreto del Poder Ejecutivo, porque se trata de facultades concurrentes, a excepción de aquellas relacionadas con las atribuciones del Poder Legislativo y que están a su cargo por imposición de la Constitución Nacional.
Para apoyar su postura se basa en la tesis de las facultades concurrentes que es una posición intermedia tendiente a evitarla inconstitucionalidad de los actos de creación de las entidades autárquicas.
Se parte de la existencia de un acuerdo entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo legitimando el acto de creación del ente autárquico, su ejercicio es coordinado y ninguno tiene una función o atribución exclusiva, salvo que así este expresado en la norma. En igual línea se ubica el reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos al reconocer un amplio control por parte del Poder Ejecutivo sobre los actos de todos los entes descentralizados, cuando estos no fueren creados por el Congreso en ejercicio de sus facultades.
Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, 1998; también apoya las facultades concurrentes, le corresponde al Poder Ejecutivo en virtud del artículo 99 inciso 1, por ser el responsable político de la administración general del país, y al Poder Legislativo en tanto es el órgano responsable de la asignación presupuestaria y esta facultado por el artículo 75 de la Constitución Nacional.
- por ley formal del Congreso: la creación del ente debe hacerse por ley en los supuestos en que la Constitución Nacional lo exige expresamente, como ser el caso de las Universidades Nacionales que se debe hacer por ley.
- por decreto del Poder Ejecutivo: por cuanto el presidente de la Nación es el jefe supremo de al nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración nacional del país. Al crear estas entidades el Poder Ejecutivo distribuye su competencia entre órganos que aunque descentralizados continúan bajo su dependencia a través del control administrativo amplio, de legitimidad y oportunidad.
Diez José María, Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Plus Ultra, 1991; este distingue que en sí todas deben ser creadas por el Estado, algunos sostienen que por ley y otros por decreto orgánico del Poder Ejecutivo. Esta última se apoya en que el Presidente de la Nación es el jefe supremo de la administración nacional y deducen que por medio de los decretos debe crear las entidades descentralizadas con la excepción de la potestad que le corresponda al Poder Legislativo (Bancos oficiales, Universidades Nacionales).
Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, 1998; también apoya las facultades concurrentes, le corresponde al Poder Ejecutivo en virtud del artículo 99 inciso 1, por ser el responsable político de la administración general del país, y al Poder Legislativo en tanto es el órgano responsable de la asignación presupuestaria y esta facultado por el artículo 75 de la Constitución Nacional.
- por ley formal del Congreso: la creación del ente debe hacerse por ley en los supuestos en que la Constitución Nacional lo exige expresamente, como ser el caso de las Universidades Nacionales que se debe hacer por ley.
- por decreto del Poder Ejecutivo: por cuanto el presidente de la Nación es el jefe supremo de al nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración nacional del país. Al crear estas entidades el Poder Ejecutivo distribuye su competencia entre órganos que aunque descentralizados continúan bajo su dependencia a través del control administrativo amplio, de legitimidad y oportunidad.
Diez José María, Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Plus Ultra, 1991; este distingue que en sí todas deben ser creadas por el Estado, algunos sostienen que por ley y otros por decreto orgánico del Poder Ejecutivo. Esta última se apoya en que el Presidente de la Nación es el jefe supremo de la administración nacional y deducen que por medio de los decretos debe crear las entidades descentralizadas con la excepción de la potestad que le corresponda al Poder Legislativo (Bancos oficiales, Universidades Nacionales).
Lo más importante, este autor esta en contra de aceptar que puedan crearse por el Poder Ejecutivo entidades autárquicas institucionales (según la clasificación tradicional vinculadas a: a) Educación, cultura, ciencia y tecnología. b) Salud Pública. c) Vivienda: El Banco Hipotecario Nacional y d) Economía en general: BCRA, BNA o CNV), por cuanto la Constitución Nacional establece expresamente que es el legislador a quién le corresponde crear los empleos y fijar las atribuciones, y esto supone la creación del ente para el que dichos empleos fueron establecidos.
Considera entonces que la creación del ente debe realizarse por ley, y la atribución conferida al ente por ley no puede ser transferida, y será la ley quién determine y fije las atribuciones de los órganos descentralizados.
En caso de llegar a aceptar la creación por parte del Poder Ejecutivo se debe ver que esta delegación se realizará por medio de una ley y por lo tanto siempre será la ley la fuente de creación del ente autárquico.
En cuanto a la descentralización territorial este autor piensa que tiene su fundamento en el artículo 5 de la Constitución Nacional, ya que no cabe duda de la posibilidad de crear municipios. (cabe destacar que la reforma de la Constitución Nacional de Argentina sancionada en 1994 consagró la autonomía de los municipios de Argentina, los cuales fueron habilitados a establecer sus propias formas de gobierno por medio de la redacción de cartas orgánicas municipales de acuerdo a los alcances determinados por cada provincia v. art. 123 CN).
Para Marienhoff Miguel S., Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Abeledo Perrot, 1982; la entidad es siempre creada por el Estado y su creación depende de un acto de poder, en nuestro país existen muchas entidades creadas por ley formal o por decreto, para este tienen base constitucional esos actos normativos pero creados por decreto, mientras que los creados por ley resultan una violación constitucional(adhiere a esta postura Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, 1961), con algunas excepciones. Este realiza una crítica a cada uno de los fundamentos de aquellos que sostienen que se crean por ley:
1. Algunos establecen que esta la facultad conferida en el artículo 75 inciso 20 al establecer que puede crear y suprimir empleos y fijar sus atribuciones. En cuanto a ello especifica que estos empleos no tienen nada que ver con la creación de entidades autárquicas, ya que entre ellas no hay ninguna similitud, por lo pronto las entidades autárquicas tienen una serie de características que no se encuentran en el "empleo", incluso este último no tiene personalidad jurídica, ni es un sujeto de derecho.
1. Algunos establecen que esta la facultad conferida en el artículo 75 inciso 20 al establecer que puede crear y suprimir empleos y fijar sus atribuciones. En cuanto a ello especifica que estos empleos no tienen nada que ver con la creación de entidades autárquicas, ya que entre ellas no hay ninguna similitud, por lo pronto las entidades autárquicas tienen una serie de características que no se encuentran en el "empleo", incluso este último no tiene personalidad jurídica, ni es un sujeto de derecho.
Por lo tanto la facultad dada no tiene nada que ver con la facultad que tiene el presidente de llevar adelante la administración del país y de ningún modo el Congreso podrá crear entidades autárquicas institucionales, su creación violaría la norma constitucional del artículo 99 inciso 1, habría un cercenamiento de las facultades del presidente al invadir el Congreso, la zona de reserva de la administración.
2. Otro fundamento para que la creación sea por ley se da, en que afirman que la constitución nacional otorga la facultad de administración "general" y no una administración "total", y por ello el Congreso puede crear una entidad autárquica para que realice ciertas partes de la administración. Para este autor el hecho de que el Poder Ejecutivo no tenga la administración total del país responde a que no solo administra el Poder Ejecutivo, sino los poderes legislativo y judicial, pero estos con relación a cuestiones que le son propias de sus funciones. Las facultades del Poder Legislativo y del Poder Judicial se limitan a administrar todo lo requerido por el ejercicio de esas funciones. Además, la administración del país que la Constitución Nacional pone a cargo del presidente comprende todos los servicios que están a cargo del gobierno federal, por lo tanto el Poder Legislativo podrá realizar todos los actos de administración que estén expresamente autorizados o aquellos necesarios para llevar a cabo el ejercicio de sus atribuciones, y dentro de estas no se encuentra la de crear entidades autárquicas.
3. El Congreso, como consecuencia de su facultad presupuestaria le corresponde asignar los fondos para la entidad autárquica, sin esa inversión no podrá funcionar. En cuanto a este fundamento señala el autor que lo atinente a la asignación de dichos fondos constituye una cuestión adjetiva y no sustantiva, presumiendo que ante el ejercicio válido de las facultades del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo cumplirá con su deber ético-jurídico de autorizar las inversiones pertinentes. Se trata de cuestiones muy distintas, facilitar los fondos para el funcionamiento de una entidad, que estar facultado para su creación.
4. Que el Poder Ejecutivo no puede delegar en la entidad autárquica parte de su competencia, es otro argumento en favor de la creación por ley de dichos entes. En el supuesto de las entidades autárquicas no hay delegación de competencia por parte del Poder Ejecutivo, sino que hay una distribución de su propia competencia entre órganos que continúan dependiendo de él, ya que puede ejercer un control de oportunidad y legitimidad. La entidad continúa dentro de la esfera del Poder Ejecutivo, este por lo tanto, puede crearla y fijarle las atribuciones.
5. Que la competencia de la entidad autárquica debe surgir no del decreto sino, de una ley formal, ya que la competencia solo puede resultar de una ley de esa naturaleza, esta es otra premisa por la cual se apoya la creación por ley, ante esto Marienhoff, nos dice que esta afirmación es inexacta, ya que basta que surja o resulte de un principio jurídico positivo, contenido en la Constitución Nacional, es esto lo que ocurre con la competencia del ejecutivo y distribuye entre sus dependientes (entidad autárquica).
6. La promulgación que haga el Poder Ejecutivo de la ley del Congreso creadora de la entidad autárquica significa una tácita aquiescencia con la creación del ente quedando purgado cualquier vicio o exceso que tuviera el Poder Legislativo. En cuanto a esta postura el autor explica que la promulgación, acto administrativo de colegislación, carece en absoluto del alcance que se le pretende atribuir en materia de indebida creación de entidades autárquicas institucionales por el Congreso:
2. Otro fundamento para que la creación sea por ley se da, en que afirman que la constitución nacional otorga la facultad de administración "general" y no una administración "total", y por ello el Congreso puede crear una entidad autárquica para que realice ciertas partes de la administración. Para este autor el hecho de que el Poder Ejecutivo no tenga la administración total del país responde a que no solo administra el Poder Ejecutivo, sino los poderes legislativo y judicial, pero estos con relación a cuestiones que le son propias de sus funciones. Las facultades del Poder Legislativo y del Poder Judicial se limitan a administrar todo lo requerido por el ejercicio de esas funciones. Además, la administración del país que la Constitución Nacional pone a cargo del presidente comprende todos los servicios que están a cargo del gobierno federal, por lo tanto el Poder Legislativo podrá realizar todos los actos de administración que estén expresamente autorizados o aquellos necesarios para llevar a cabo el ejercicio de sus atribuciones, y dentro de estas no se encuentra la de crear entidades autárquicas.
3. El Congreso, como consecuencia de su facultad presupuestaria le corresponde asignar los fondos para la entidad autárquica, sin esa inversión no podrá funcionar. En cuanto a este fundamento señala el autor que lo atinente a la asignación de dichos fondos constituye una cuestión adjetiva y no sustantiva, presumiendo que ante el ejercicio válido de las facultades del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo cumplirá con su deber ético-jurídico de autorizar las inversiones pertinentes. Se trata de cuestiones muy distintas, facilitar los fondos para el funcionamiento de una entidad, que estar facultado para su creación.
4. Que el Poder Ejecutivo no puede delegar en la entidad autárquica parte de su competencia, es otro argumento en favor de la creación por ley de dichos entes. En el supuesto de las entidades autárquicas no hay delegación de competencia por parte del Poder Ejecutivo, sino que hay una distribución de su propia competencia entre órganos que continúan dependiendo de él, ya que puede ejercer un control de oportunidad y legitimidad. La entidad continúa dentro de la esfera del Poder Ejecutivo, este por lo tanto, puede crearla y fijarle las atribuciones.
5. Que la competencia de la entidad autárquica debe surgir no del decreto sino, de una ley formal, ya que la competencia solo puede resultar de una ley de esa naturaleza, esta es otra premisa por la cual se apoya la creación por ley, ante esto Marienhoff, nos dice que esta afirmación es inexacta, ya que basta que surja o resulte de un principio jurídico positivo, contenido en la Constitución Nacional, es esto lo que ocurre con la competencia del ejecutivo y distribuye entre sus dependientes (entidad autárquica).
6. La promulgación que haga el Poder Ejecutivo de la ley del Congreso creadora de la entidad autárquica significa una tácita aquiescencia con la creación del ente quedando purgado cualquier vicio o exceso que tuviera el Poder Legislativo. En cuanto a esta postura el autor explica que la promulgación, acto administrativo de colegislación, carece en absoluto del alcance que se le pretende atribuir en materia de indebida creación de entidades autárquicas institucionales por el Congreso:
- por que la competencia que la Constitución Nacional les atribuye respectivamente al Poder Ejecutivo y al Congreso, es indelegable, se trata de una competencia de orden público.
- por que la promulgación no tiene otro alcance que el que tiene por su objeto, que es el de poner en vigencia la ley del Congreso.Por lo cual, para este autor la creación de entidades autárquicas institucionales no puede efectuarse por una ley formal, sino por un decreto del Poder Ejecutivo y por ello la creación del ente por el Poder Legislativo implica una violación a la Constitución Nacional, cercenando las atribuciones del Poder Ejecutivo artículo 99 inciso 1.
- por que la promulgación no tiene otro alcance que el que tiene por su objeto, que es el de poner en vigencia la ley del Congreso.Por lo cual, para este autor la creación de entidades autárquicas institucionales no puede efectuarse por una ley formal, sino por un decreto del Poder Ejecutivo y por ello la creación del ente por el Poder Legislativo implica una violación a la Constitución Nacional, cercenando las atribuciones del Poder Ejecutivo artículo 99 inciso 1.
Entidades autárquicas
En la Argentina las entidades autárquicas tienen una independencia menor, pues constitucionalmente solo le compete al Presidente de la Nación nombrar y remover funcionarios y empleados públicos, y los gastos que realizan solo pueden hacerse en virtud de lo que autorice la ley de presupuesto respectiva.
Las funciones de estas entidades no son ni comerciales, ni industriales, sino administrativas, y están regidas por normas de derecho público.
Se discute si su creación es privativa del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 1 de la Constitución Nacional) o también puede ser de competencia del Poder Legislativo, en el marco del art. 75 inc. 20 C.N.).
Se discute si su creación es privativa del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 1 de la Constitución Nacional) o también puede ser de competencia del Poder Legislativo, en el marco del art. 75 inc. 20 C.N.).
Para Cassagne pueden ser creadas tanto por un decreto del Poder ejecutivo como por ley del Congreso, siendo facultades concurrentes de ambos poderes del Estado.
Para Bielsa es atribución del Congreso.
El Poder Ejecutivo realiza el contralor administrativo de las entidades autárquicas, como superior jerárquico en los recursos de estilo y cuando les nombra un interventor para garantizar su efectividad y buen funcionamiento.
El Poder Legislativo ejerce el control en cuanto a las inversiones, y el Poder Judicial interviene en sus litigios.
La disolución de las entidades autárquicas es competencia del quien las creó.
Son ejemplos de entidades autárquicas, las Universidades Nacionales, el Banco Central, el Banco de la Nación Argentina, el Mercado de Valores, el Banco Hipotecario Nacional, el Consejo Nacional de Educación, etcétera.
Son ejemplos de entidades autárquicas, las Universidades Nacionales, el Banco Central, el Banco de la Nación Argentina, el Mercado de Valores, el Banco Hipotecario Nacional, el Consejo Nacional de Educación, etcétera.
lunes, 18 de febrero de 2019
El SPREAD y el SPREAD BANCARIO
¿QUE ES EL SPREAD BANCARIO?
Spread significa margen, y en este caso, el spread bancario sería el margen que existen entre los tipos de interés activos y pasivos.
La tasa pasiva es la que pagan los intermediarios financieros a los oferentes de recursos por el dinero captado (se utiliza en los depósitos y plazos fijos), mientras que la tasa activa es la que reciben los intermediarios financieros de los demandantes por los préstamos otorgados.
Existen dos alternativas de spread bancario, siempre teniendo en cuenta al mismo como la diferencia entre los tipos de interés.
El término “spread” es de origen anglosajón y aplicado a las finanzas tiene el significado de diferencial.
Un diferencial que se establece entre los intereses de la tasa pasiva (que es la que pagan los bancos a las personas que depositan sus ahorros en ellos) y los de la tasa activa (que es la que cobran los bancos por préstamos o créditos que conceden).
Y así se establece una base de ganancia para los banqueros.
Para obtener estas ganancias se hace un cálculo del costo que le supone al banco pagar a las personas que les ceden su dinero en forma de ahorros (tasa pasiva) y a esto se le resta la tasa activa, que comprende los gastos administrativos y operativos del banco, los costos de las normativas que aplica el banco, etc.
Y el “spread” debe cubrir todos estos costos y generar beneficio para el banquero.
Existen varios tipos de “spread”.
Pero antes de continuar, recordaremos primero que el “spread” es el diferencial que existe entre el “bid-offer spread” (precio mínimo de compra) y el “bid-ask spread” (precio máximo de compra).
Es una forma de proporcionar capital a un mercado concreto y forma parte del coste en las transacciones, añadido a la comisión.
Aplicándolo en un ejemplo real, dentro del ámbito de las divisas, lo enmarcaríamos en una casa de cambio, donde ofrecen unos precios de compra de moneda que varían de los precios de venta de esa moneda.
Pues bien, la diferencia entre estas cantidades de compra y de venta de la moneda es el “spread”, que siempre beneficia a la casa de cambio por la labor de ofrecer liquidez a quien quiera utilizar esa moneda.
Pero en el mundo de las finanzas, “spread” puede tener varios significados.
Dentro de esta posibilidad, se conoce el “yield spread” como la diferencia entre el interés que existe entre dos productos diferentes y se utiliza como índice comparativo.
Es muy útil si los interesados quieren comparar dos créditos, por ejemplo.
También existe el “spread trade”, que es un modo de transacción que tiene como objetivo obtener beneficios a través de las diferencias entre los precios de venta y de compra de acciones, opciones, etc.
Se aprovechan del “bid-ask spread” citado anteriormente.
El “spread” se utiliza fundamentalmente en los mercados de futuros y para las materias primas, aunque también se aplica al mercado de los productos derivados.
Sabiendo utilizar la estrategia del “spread”, se pueden obtener beneficios con independencia de que la bolsa suba o baje.
Fuente:
Educación Financiera Bolivia-Fernando Vargas Campos
domingo, 4 de noviembre de 2018
LAS DIFERENTES LÍNEAS JURISPRUDENCIALES ADOPTADAS POR LA CSJN ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL LÍCITA Y EL RESARCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE por Perrino, Pablo E.
(Separata Trabajo: La responsabilidad estatal lícita y la indemnización del lucro cesante en http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/_La_responsabilidad_estatal_licita_y_la_indemnizacion_del_lucro_cesante_.pdf)
La cuestión en examen fue abordada en numerosas ocasiones por la Corte Suprema de la Nación. El estudio de sus pronunciamientos revela también la existencia de dos posturas antagónicas con relación a los daños que el Estado debe reparar en el ámbito extracontractual.
En efecto, en un número relevante de asuntos el alto tribunal dispuso la aplicación analógica de las disposiciones de la Ley de Expropiaciones, razón por la cual al determinar la extensión del resarcimiento descartó el pago del lucro cesante. El primer caso en el que se plasmó este criterio fue "Laplacette, Juan y otros v. Provincia de Buenos Aires", rto. el 26/2/1943 (6), originado a raíz del reclamo de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de inundaciones de un campo causadas por obras realizadas por la provincia de Buenos Aires. La Corte Nacional recurrió a la aplicación por analogía de la Ley de Expropiaciones para fijar el alcance de la indemnización, limitándola al daño emergente.
Tal postura fue receptada en el año 1975 al fallar la causa "Corporación Inversora Los Pinos S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (sent. del 22/12/1975) (7). En este caso el Superior Tribunal entendió que la indemnización por la revocación de un permiso de habilitación de un inmueble para funcionar como hotel alojamiento se circunscribía al daño emergente, consecuencia directa e inmediata de la confianza del actor en que la habilitación sería mantenida. Excluyó, en cambio, el reconocimiento de las ganancias frustradas.
El criterio fue reiterado en el año 1979 en la sentencia pronunciada en el caso "Cantón, Mario E. v. Nación" (8), fallado el 15/6/1979. En esa oportunidad se reclamó al Estado Nacional el resarcimiento de los perjuicios irrogados por un decreto que había prohibido la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato de crédito documentado concluido y pagado y una operación de compraventa internacional. La Corte para fijar la indemnización aplicó por analogía el art. 10 de la ley 21.499, y sólo reconoció la reparación del daño emergente.
La cuestión fue nuevamente examinada por el máximo tribunal de la República en 1989 al resolver la causa "Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", el 9/5/1989 (9). El pleito se había suscitado a raíz del dictado de una disposición municipal que, por razones de seguridad, prohibía el expendio de combustibles en estaciones de servicio que estuvieran instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existieran unidades destinadas a la vivienda. En dicha situación se encontraba el establecimiento de la demandante, la cual se encontraba impedida de continuar con la venta de combustibles. En el dictamen de la procuradora fiscal, Dra. María Graciela Reiriz (10) -al cual adhirió la mayoría de la Corte, con la disidencia del Dr. Petracchi (11)-, se concluyó que debía acudirse por vía de la analogía a la solución establecida en el régimen expropiatorio, que descarta la indemnización del lucro cesante (art. 10 de la ley 21.499). Para así concluir se sostuvo que no era aplicable al caso el criterio que la Corte había sentado en el año 1984 en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." (12) -en la cual se había receptado la tesis de la reparación
integral-, pues en dicha ocasión la cuestión jurídica controvertida tenía "un marco legal definido -Ley de Obras Públicas y Previsiones Conexas-, dentro del cual debía ser Construida la solución".
Además se puntualizó que en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." -originada por la extinción por razones de oportunidad de un contrato de obra pública- había de por medio "un sacrificio patrimonial que la Administración decidió, en el curso de una relación especial de origen convencional, autorizada por el plexo normativo del Contrato, según relaciones singulares anteriormente constituidas y que se liquidan en el seno de las mismas". En cambio, en el supuesto ahora examinado la medida adoptada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que había originado la demanda indemnizatoria "consiste en un acto Imperativo" producido "en el ámbito de una relación de supremacía general, justificado por el poder de policía de seguridad".
Sobre esa base, se puso de resalto que no existían normas jurídicas que establecieran para supuestos como el que era motivo de estudio los rubros a indemnizar. Así, se destacó que el art. 18, del decreto ley 19.549, aplicable a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en virtud de lo dispuesto por la ley 20681, se limita a establecer en los supuestos de revocación de actos administrativos por razones de oportunidad el deber de indemnizar los perjuicios que se causen a los administrados, pero sin precisar el alcance del resarcimiento.
Así las cosas, se consideró que ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal debía recurrirse a los principios de leyes análogas (art. 16 del CCiv.), lo cual conduce a la solución consagrada en la Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, pues es la que guarda mayor analogía con el caso en examen, toda vez que se refiere a las "intromisiones estatales autorizadas" por razones de interés público, que es el ámbito propio en el que se desenvuelven la expropiación y la responsabilidad del Estado por su actividad lícita.
Finalmente, se advirtió que los supuestos de responsabilidad estatal lícita sólo podían regirse por el derecho público pues las normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común persiguen la composición de conflictos entre intereses privados, en los que está ausente el interés público.
La Corte Nacional reiteró el criterio sentado en "Motor Once", muy poco tiempo después, el 13/6/1989, en los autos "Petruccelli, Fidel P. y otra v. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" (13), originados por la demanda deducida contra el municipio metropolitano por los daños y perjuicios irrogados por la expropiación desistida de un inmueble de propiedad de la parte actora en el cual se había proyectado la construcción de un edificio de ocho pisos. La demandante alegó que el hecho de haber sido afectado el inmueble a expropiación tuvo como consecuencia impedir la aprobación de los planos presentados, y que al desafectarse tampoco se pudo concretar la obra proyectada pues las nuevas normas urbanísticas habían reducido sensiblemente la capacidad edificatoria.
En el dictamen de la procuradora fiscal, Dra. María Graciela Reiriz, al que se remitió la Corte Suprema de Justicia, se consideró que mediaba una gran similitud entre los hechos que habían dado lugar al fallo emitido en la citada causa "Motor Once" y los que ahora
motivaban nuevamente su intervención. Por tal motivo reiteró los conceptos vertidos en el dictamen emitido in re "Motor Once" Ver Texto acerca de la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los supuestos de responsabilidad lícita del Estado en virtud de la aplicación analógica de la solución prevista en la legislación expropiatoria.
Ahora bien, no obstante el criterio adoptado en "Motor Once", en otros casos, en los que también se suscitó el deber del Estado de reparar los daños ocasionados por comportamientos legítimos en el ámbito extracontractual, el alto tribunal reconoció, sin debate alguno, indemnizar el pago del lucro cesante en concordancia con la postura plasmada en los supuestos de daños causados por comportamientos válidos en el ámbito contractual. Así ocurrió en numerosas causas en las que se reclamó el pago de los daños y perjuicios sufridos por propietarios de inmuebles que fueron ocupados por aguas derivadas por obras públicas llevadas a cabo para controlar inundaciones que amenazaban centros urbanos (14), en las cuales se
dispuso que la indemnización fijada comprendía tanto el daño emergente como el lucro cesante, calculándose este último sobre la base de estimaciones de productividad.
Por su parte, en materia contractual el tópico atinente al alcance de la reparación cuando se extingue un contrato en virtud de una decisión estatal legítima fundada en razones de interés público fue objeto de examen por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en pocas ocasiones. En todas ellas consideró como principio que el lucro cesante era indemnizable.
El primero de esa serie de fallos se dictó el 20/9/1973, en la causa "Ingeniero Livio Dante Porta y Cía. S.R.L. v. Empresa Ferrocarriles Argentinos" (Fallos 286:333). Allí el alto tribunal, con sustento en lo dispuesto en el art. 1638 del CCiv., según el cual si el dueño de la obra desiste de su ejecución por su sola voluntad, corresponde indemnizar todos los gastos al locador, incluida "la utilidad que pudiera obtener por el contrato", reconoció la procedencia de la reparación del "lucro cesante" bajo la denominación "utilidad frustrada indemnizable".
El máximo tribunal se vio obligado a volver a examinar la cuestión al decidir el 20/9/1984 el conocido caso "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I. v. Dirección Nacional de Vialidad" (15). La situación allí planteada se había originado por la extinción unilateral de un contrato administrativo de obra pública antes de que tuviera ejecución por motivos que fueron considerados como de oportunidad, mérito o conveniencia. También en esta ocasión la Corte -si bien por mayoría- admitió la reparación del lucro cesante.
En efecto, en un número relevante de asuntos el alto tribunal dispuso la aplicación analógica de las disposiciones de la Ley de Expropiaciones, razón por la cual al determinar la extensión del resarcimiento descartó el pago del lucro cesante. El primer caso en el que se plasmó este criterio fue "Laplacette, Juan y otros v. Provincia de Buenos Aires", rto. el 26/2/1943 (6), originado a raíz del reclamo de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de inundaciones de un campo causadas por obras realizadas por la provincia de Buenos Aires. La Corte Nacional recurrió a la aplicación por analogía de la Ley de Expropiaciones para fijar el alcance de la indemnización, limitándola al daño emergente.
Tal postura fue receptada en el año 1975 al fallar la causa "Corporación Inversora Los Pinos S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (sent. del 22/12/1975) (7). En este caso el Superior Tribunal entendió que la indemnización por la revocación de un permiso de habilitación de un inmueble para funcionar como hotel alojamiento se circunscribía al daño emergente, consecuencia directa e inmediata de la confianza del actor en que la habilitación sería mantenida. Excluyó, en cambio, el reconocimiento de las ganancias frustradas.
El criterio fue reiterado en el año 1979 en la sentencia pronunciada en el caso "Cantón, Mario E. v. Nación" (8), fallado el 15/6/1979. En esa oportunidad se reclamó al Estado Nacional el resarcimiento de los perjuicios irrogados por un decreto que había prohibido la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato de crédito documentado concluido y pagado y una operación de compraventa internacional. La Corte para fijar la indemnización aplicó por analogía el art. 10 de la ley 21.499, y sólo reconoció la reparación del daño emergente.
La cuestión fue nuevamente examinada por el máximo tribunal de la República en 1989 al resolver la causa "Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", el 9/5/1989 (9). El pleito se había suscitado a raíz del dictado de una disposición municipal que, por razones de seguridad, prohibía el expendio de combustibles en estaciones de servicio que estuvieran instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existieran unidades destinadas a la vivienda. En dicha situación se encontraba el establecimiento de la demandante, la cual se encontraba impedida de continuar con la venta de combustibles. En el dictamen de la procuradora fiscal, Dra. María Graciela Reiriz (10) -al cual adhirió la mayoría de la Corte, con la disidencia del Dr. Petracchi (11)-, se concluyó que debía acudirse por vía de la analogía a la solución establecida en el régimen expropiatorio, que descarta la indemnización del lucro cesante (art. 10 de la ley 21.499). Para así concluir se sostuvo que no era aplicable al caso el criterio que la Corte había sentado en el año 1984 en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." (12) -en la cual se había receptado la tesis de la reparación
integral-, pues en dicha ocasión la cuestión jurídica controvertida tenía "un marco legal definido -Ley de Obras Públicas y Previsiones Conexas-, dentro del cual debía ser Construida la solución".
Además se puntualizó que en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I." -originada por la extinción por razones de oportunidad de un contrato de obra pública- había de por medio "un sacrificio patrimonial que la Administración decidió, en el curso de una relación especial de origen convencional, autorizada por el plexo normativo del Contrato, según relaciones singulares anteriormente constituidas y que se liquidan en el seno de las mismas". En cambio, en el supuesto ahora examinado la medida adoptada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que había originado la demanda indemnizatoria "consiste en un acto Imperativo" producido "en el ámbito de una relación de supremacía general, justificado por el poder de policía de seguridad".
Sobre esa base, se puso de resalto que no existían normas jurídicas que establecieran para supuestos como el que era motivo de estudio los rubros a indemnizar. Así, se destacó que el art. 18, del decreto ley 19.549, aplicable a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en virtud de lo dispuesto por la ley 20681, se limita a establecer en los supuestos de revocación de actos administrativos por razones de oportunidad el deber de indemnizar los perjuicios que se causen a los administrados, pero sin precisar el alcance del resarcimiento.
Así las cosas, se consideró que ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal debía recurrirse a los principios de leyes análogas (art. 16 del CCiv.), lo cual conduce a la solución consagrada en la Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, pues es la que guarda mayor analogía con el caso en examen, toda vez que se refiere a las "intromisiones estatales autorizadas" por razones de interés público, que es el ámbito propio en el que se desenvuelven la expropiación y la responsabilidad del Estado por su actividad lícita.
Finalmente, se advirtió que los supuestos de responsabilidad estatal lícita sólo podían regirse por el derecho público pues las normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común persiguen la composición de conflictos entre intereses privados, en los que está ausente el interés público.
La Corte Nacional reiteró el criterio sentado en "Motor Once", muy poco tiempo después, el 13/6/1989, en los autos "Petruccelli, Fidel P. y otra v. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" (13), originados por la demanda deducida contra el municipio metropolitano por los daños y perjuicios irrogados por la expropiación desistida de un inmueble de propiedad de la parte actora en el cual se había proyectado la construcción de un edificio de ocho pisos. La demandante alegó que el hecho de haber sido afectado el inmueble a expropiación tuvo como consecuencia impedir la aprobación de los planos presentados, y que al desafectarse tampoco se pudo concretar la obra proyectada pues las nuevas normas urbanísticas habían reducido sensiblemente la capacidad edificatoria.
En el dictamen de la procuradora fiscal, Dra. María Graciela Reiriz, al que se remitió la Corte Suprema de Justicia, se consideró que mediaba una gran similitud entre los hechos que habían dado lugar al fallo emitido en la citada causa "Motor Once" y los que ahora
motivaban nuevamente su intervención. Por tal motivo reiteró los conceptos vertidos en el dictamen emitido in re "Motor Once" Ver Texto acerca de la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los supuestos de responsabilidad lícita del Estado en virtud de la aplicación analógica de la solución prevista en la legislación expropiatoria.
Ahora bien, no obstante el criterio adoptado en "Motor Once", en otros casos, en los que también se suscitó el deber del Estado de reparar los daños ocasionados por comportamientos legítimos en el ámbito extracontractual, el alto tribunal reconoció, sin debate alguno, indemnizar el pago del lucro cesante en concordancia con la postura plasmada en los supuestos de daños causados por comportamientos válidos en el ámbito contractual. Así ocurrió en numerosas causas en las que se reclamó el pago de los daños y perjuicios sufridos por propietarios de inmuebles que fueron ocupados por aguas derivadas por obras públicas llevadas a cabo para controlar inundaciones que amenazaban centros urbanos (14), en las cuales se
dispuso que la indemnización fijada comprendía tanto el daño emergente como el lucro cesante, calculándose este último sobre la base de estimaciones de productividad.
Por su parte, en materia contractual el tópico atinente al alcance de la reparación cuando se extingue un contrato en virtud de una decisión estatal legítima fundada en razones de interés público fue objeto de examen por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en pocas ocasiones. En todas ellas consideró como principio que el lucro cesante era indemnizable.
El primero de esa serie de fallos se dictó el 20/9/1973, en la causa "Ingeniero Livio Dante Porta y Cía. S.R.L. v. Empresa Ferrocarriles Argentinos" (Fallos 286:333). Allí el alto tribunal, con sustento en lo dispuesto en el art. 1638 del CCiv., según el cual si el dueño de la obra desiste de su ejecución por su sola voluntad, corresponde indemnizar todos los gastos al locador, incluida "la utilidad que pudiera obtener por el contrato", reconoció la procedencia de la reparación del "lucro cesante" bajo la denominación "utilidad frustrada indemnizable".
El máximo tribunal se vio obligado a volver a examinar la cuestión al decidir el 20/9/1984 el conocido caso "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I. v. Dirección Nacional de Vialidad" (15). La situación allí planteada se había originado por la extinción unilateral de un contrato administrativo de obra pública antes de que tuviera ejecución por motivos que fueron considerados como de oportunidad, mérito o conveniencia. También en esta ocasión la Corte -si bien por mayoría- admitió la reparación del lucro cesante.
La decisión se sustentó, en sustancial síntesis, en los siguientes argumentos:
a) El principio de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita se traduce en el derecho a una "indemnización plena" por parte del damnificado.
b) La Ley de Obras Públicas 13064 no contiene normas que limiten en el caso la reparación del lucro cesante.
c) El art. 18, decreto ley 19549, al no determinar el alcance de la indemnización, funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, pues el principio jurídico que rige toda indemnización es el de su integridad.
d) No corresponde para determinar la indemnización aplicar analógicamente la Ley de Expropiaciones, porque ese instituto "supone una restricción del derecho de
propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio".
a) El principio de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita se traduce en el derecho a una "indemnización plena" por parte del damnificado.
b) La Ley de Obras Públicas 13064 no contiene normas que limiten en el caso la reparación del lucro cesante.
c) El art. 18, decreto ley 19549, al no determinar el alcance de la indemnización, funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, pues el principio jurídico que rige toda indemnización es el de su integridad.
d) No corresponde para determinar la indemnización aplicar analógicamente la Ley de Expropiaciones, porque ese instituto "supone una restricción del derecho de
propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio".
(...)
Hoy el artículo 5° de la ley 26.944 establece: “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante”.
Dicho en otras palabras, la ley dispone que le son atribuibles al Estado aquellas consecuencias que guarden una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva
entre la actividad estatal y el daño (art. 3 inciso c). en los términos del precitado artículo 5
Por cierto, en el ámbito de la responsabilidad por actividad lícita de los poderes del Estado, frente a situaciones particulares el legislador está habilitado para establecer, con la pertinente reserva presupuestaria, que los daños patrimoniales que deriven de la aplicación de sus productos normativos (leyes), satisfagan de modo
pleno el daño emergente y el lucro cesante de aquellas consecuencias dañosas que guarden nexo adecuado de causalidad. Ello es así pues, en relación con los actos estatales de naturaleza legislativa, no rige el principio de inderogabilidad singular del reglamento.
Una situación especial se presenta cuando el perjuicio patrimonial nacido de la actividad lícita, encuadrable en el factor de atribución sacrificio especial, se conforma
de manera exclusiva o principal con el lucro cesante 134. En esta especial circunstancia,
el principio general de no admitir el lucro flexibiliza su alcance pues excluir totalmente dicho rubro (lucro cesante) significaría otorgar al actor una indemnización tan ínfima que llevaría al despojo de su derecho de propiedad 135
Amén de lo anterior, en aquellos excepcionales supuestos en que la actividad
lícita del Estado pudiera impactar lesivamente sobre derechos esenciales de las
personas físicas, esto es, sobre derechos humanos indisponibles, inherentes al
principio de dignidad humana, no cabe duda que el referido art. 5° deberá ser
interpretado según los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos y de la jurisprudencia labrada al respecto por la Corte IDH. También, en el
ámbito de los derechos humanos indisponibles, entendemos que resulta predicable extender, por vía de la analogía, el principio consagrado en el art. 1743 CCyC, 136 en cuanto considera inválidas las limitaciones a la obligación de indemnizar cuando está en juego la afectación de derechos indisponibles. 137 Desde este vértice, y aun cuando esa norma esté destinada a cuestiones convencionales de carácter privado, parece
razonable sostener que la indemnización de los daños generados por la actividad lícita
del Estado sobre un derecho fundamental indisponible, extramuros del art. 5° LRE,
debe ser plena.
Concretamente: exista falta de servicio o sacrificio especial en todos los supuestos en que en que el hecho generador imputable a un órgano o ente del Estado lesione derechos fundamentales indisponibles, la reparación se satisface mediante el pleno restablecimiento de la dignidad lesionada. (PS)
sábado, 3 de noviembre de 2018
Responsabilidad del Estado - Concesionarios y Contratistas
"En el esquema legal, para que proceda la responsabilidad patrimonial del Estado, resulta indispensable que el hecho generador del daño indemnizable resulte imputable materialmente a un ente u órgano estatal (art. 3, inc. b, y 4, inc. b, Ley 26.944).
Entre los concesionarios y contratistas y el Estado no existe relación orgánica (Señala Julio R. Comadira que la atribuibilidad de una conducta al Estado se basa en la relación
Entre los concesionarios y contratistas y el Estado no existe relación orgánica (Señala Julio R. Comadira que la atribuibilidad de una conducta al Estado se basa en la relación
orgánica, esto es, en la consideración de que sus agentes son órganos de aquel y no representantes ni mandatarios. Desde esa perspectiva afirma que la persona física que expresa la voluntad del Estado subsume su voluntad psicológica en la orgánica de modo que al actuar por y para la organización,
en la cual se incrusta, permite que esta, por su intermedio, actúe ella misma de modo directo. El órgano imputa, así, su actuación
al Estado. Concluye finalmente que los daños causados por los concesionarios o los licenciatarios de servicios, en tanto no son órganos del Estado, no se pueden en principio, imputar al Estado, en COMADIRA, JULIO R., Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2003, p. 374.) que permita atribuir la conducta de aquellos a este. No existe responsabilidad directa ni subsidiaria del Estado por las actuaciones u omisiones propias del concesionario. (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ , TOMÁS R., Curso de Derecho Administrativo, t. II, 1a ed. argentina anotada [de la novena edición], Bs. As., La Ley, 2006, pp. 392/393) puntualizan: “[e]l dato de la integración en la organización administrativa es, en efecto, básico, tanto positiva como negativamente. Por no estar integrados en la organización no imputan su actividad dañosa a la Administración los concesionarios, los contratistas administrativos y, en general, los profesionales libres que ejercitan privadamente funciones públicas (caso de los notarios). En lo que a los concesionarios se refiere, hay que observar que, aunque la responsabilidad se califique en estos casos
como administrativa y se reconozca a la administración la competencia para resolver sobre su procedencia según las reglas básicas aplicables a esta, los daños producidos a terceros en el ámbito del servicio concedido no se imputan a la Administración concedente, sino a ellos mismos...”.)
Este actúa a costa y riesgo. (En “Bianchi”, la CSJN consideró que se debía rechazar la demanda entablada contra una provincia, en
su carácter de concedente de una ruta bajo el sistema de peaje por cuanto la situación de la provincia demandada se distingue claramente de la del concesionario vial, desde que los usuarios de una ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con el prestador del servicio, en CSJN, “Bianchi”, 07/11/2006, Fallos: 329:4944, Considerando 2°, apartado B. En los autos “PMR c/ Metrovías SA s/ Daños y perjuicios”, del 24/02/2012, la Sala H de la Cámara Nacional Civil analizó el reclamo de daños por el delito sufrido por la actora luego de descender de una formación de la línea “E” de subtes. La Cámara sostuvo que el concesionario actúa por cuenta propia, y
su accionar debe ser atribuido a su propia responsabilidad, sin obligar al concedente..)
(...)
Sin embargo, existen excepciones. En lo que atañe al contratista o
concesionario, el art. 6° Ley 26994 no exonera al órgano o ente estatal competente de los
daños cuyo hecho generador resida en una falta de servicio derivada de la
inobservancia del deber expreso y determinado de control (art. 3 inc. d, ley 26.944).
Esta situación le es imputable de manera directa al órgano. Tampoco el Estado se
exime de responsabilidad si los daños ocasionados por los concesionarios de servicios
públicos o contratistas del Estado fuesen consecuencia directa del ejercicio irregular
del poder de ordenación o regulación del servicio. (
Así lo prescribe el art. 2° de la ley 3396 de la Provincia de Santa Cruz (Ley Provincial de Adhesión a la
Ley Nacional 26.944 de Responsabilidad Estatal)
)
Ciertamente, los fundamentos de una y otra situación son diferentes. En la primera, la falta de control —como falta de servicio— se habrá de configurar si se presenta una abstención (omisión) derivada de la inobservancia de un mandato normativo, expreso y determinado. En la segunda situación la responsabilidad nace por aplicación de la teoría de la causalidad adecuada (de aplicarse la teoría de la causalidad próxima, que no es la asumida por el legislador en el art. 3°, inc. c, de la ley 26.944, la responsabilidad sí recaería en el concesionario).
Conferencia Concepción del Uruguay 19-5-2017
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: CARACTERÍSTICAS
GENERALES DEL SISTEMA LEGAL VIGENTE
Por Patricio Marcelo E. Sammartino pp. 23 y ss.
miércoles, 12 de septiembre de 2018
¿Qué es el Derecho Administrativo?
El Derecho Administrativo, tal como lo conocemos, es un producto de la particular interpretación de la teoría de división de poderes realizada en Francia a partir de la Revolución Francesa, cuando se dictaron leyes que prohibieron a los jueces inmiscuirse en los asuntos en los cuales la administración fuere parte. En efecto, por la Constitución del 3 de septiembre de 1791 se efectuó una división tajante entre los poderes del estado, según la cual cada uno era soberano en su esfera. Por lo tanto, las cuestiones conflictivas que se suscitaran entre la administración y los particulares, eran resueltas por los propios cuerpos administrativos.
Luego se crearon departamentos dentro de la administración pública, destinados al estudio de los asuntos contenciosos, que eran resueltos por el poder administrador. Por la Constitución del 22 de frimaire del año VIII (13 de diciembre de 1799) se creó el Consejo de Estado, cuyas funciones se limitaban al asesoramiento jurídico del Gobierno; a poco de su creación, las máximas autoridades le fueron encomendando los proyectos de resolución para los conflictos en los que fuere parte la administración y en los primeros años del siglo XIX (1806) se creó, dentro del Consejo de Estado, una Comisión de lo Contencioso, estableciéndose un procedimiento de tipo jurisdiccional para que las partes expusieran sus tesis.
Con posterioridad, se adquirió la práctica de que el gobernante confirmara la resolución propuesta por el Consejo de Estado, hasta que finalmente se delegó en este organismo la facultad de resolver los conflictos entre la administración y los particulares por ley del 24 de mayo de 1.872 sustituyendo, de esta manera, el sistema de la “justicia retenida” por el de la “justicia delegada” suprimiéndose la intervención del Jefe de Estado.
Finalmente el Consejo de Estado adquiere competencia propia que se plasma en las sucesivas constituciones francesas. El Consejo de Estado no aplicaba las normas de derecho privado, ni al principio cuando sólo aconsejaba, ni posteriormente, cuando resolvía por sí mismo; por lo tanto, fue elaborando reglas de derecho propias, substancialmente distintas a las del derecho privado.
Es este el verdadero génesis de un derecho diferente al que regula la relación entre los particulares, constituyendo lo que se denomina un régimen exorbitante del derecho privado, lo que simplemente quiere decir que es distinto (ex orbita, fuera de la órbita), diferente del derecho privado, por lo que los principios que lo rigen son propios y no deben confundirse con los de los otros derechos (civil, comercial e incluso penal cuando se analizan los regímenes sancionatorios).
Este sistema de dualidad de normas fue adoptado por nuestro país, aún cuando por influencia del derecho norteamericano (para algunos de la Constitución de Cádiz) delineó un sistema de unidad de jurisdicción, donde los únicos que pueden resolver con fuerza de verdad legal una controversia entre partes – sean éstas entre particulares o donde interviene una o más autoridades administrativas – son los jueces.
Ahora, el alumno que comienza a estudiar este derecho se encuentra con un panorama, en algunos casos muy diferente al apreciado hasta ese momento. Se topa con un sistema donde la administración no se rige por el principio de autonomía de la voluntad sino por los principios de la regulación de la conducta administrativa, lo que delimita sus facultades regladas. Observa que el conocido principio según el cual nadie puede alegar su propia torpeza aquí no juega, por el contrario, la administración está obligada a extinguir actos realizados por sus funcionarios contrarios al ordenamiento jurídico. Así podrá seguir observando diferencias que en algunos casos podrían asombrarlo.
Es este el sistema que ahora se presenta ante sus ojos y para cuyo estudio la principal herramienta es el razonamiento. Como decía mi Maestro, el Profesor Jorge Alberto Sáenz, no es sagrada la escritura, es sagrada la lectura. El estudio de esta rama del derecho exige lectura pero también un análisis crítico de lo que se lee: Nunca debe darse por válido algo por el simple hecho que alguien lo escribió. De allí que antes que la repetición memorística de la doctrina es imprescindible el estudio de la Constitución, de las leyes, de los reglamentos y de la jurisprudencia pues es allí donde abrevaremos la realidad de lo que constituye el verdadero Derecho, el Derecho Viviente.
De los autores, por supuesto incluido el titular de esta Cátedra, sólo obtendremos una guía y valoraciones positivas o negativas del sistema, lo que nos permitirá comprenderlo mejor a través de nuestras propias conclusiones.
Nuestra página web es esencialmente mutable, como lo es el derecho en sí. En esta primera etapa presentamos el programa, la bibliografía y el programa de examen para los alumnos libres. Allí también encontrarán el Método de Enseñanza y los Objetivos del Curso. En el futuro agregaremos una guía de estudios cuya única finalidad será ayudarlos a comprender los temas e indicarles la bibliografía complementaria.
Luego se crearon departamentos dentro de la administración pública, destinados al estudio de los asuntos contenciosos, que eran resueltos por el poder administrador. Por la Constitución del 22 de frimaire del año VIII (13 de diciembre de 1799) se creó el Consejo de Estado, cuyas funciones se limitaban al asesoramiento jurídico del Gobierno; a poco de su creación, las máximas autoridades le fueron encomendando los proyectos de resolución para los conflictos en los que fuere parte la administración y en los primeros años del siglo XIX (1806) se creó, dentro del Consejo de Estado, una Comisión de lo Contencioso, estableciéndose un procedimiento de tipo jurisdiccional para que las partes expusieran sus tesis.
Con posterioridad, se adquirió la práctica de que el gobernante confirmara la resolución propuesta por el Consejo de Estado, hasta que finalmente se delegó en este organismo la facultad de resolver los conflictos entre la administración y los particulares por ley del 24 de mayo de 1.872 sustituyendo, de esta manera, el sistema de la “justicia retenida” por el de la “justicia delegada” suprimiéndose la intervención del Jefe de Estado.
Finalmente el Consejo de Estado adquiere competencia propia que se plasma en las sucesivas constituciones francesas. El Consejo de Estado no aplicaba las normas de derecho privado, ni al principio cuando sólo aconsejaba, ni posteriormente, cuando resolvía por sí mismo; por lo tanto, fue elaborando reglas de derecho propias, substancialmente distintas a las del derecho privado.
Es este el verdadero génesis de un derecho diferente al que regula la relación entre los particulares, constituyendo lo que se denomina un régimen exorbitante del derecho privado, lo que simplemente quiere decir que es distinto (ex orbita, fuera de la órbita), diferente del derecho privado, por lo que los principios que lo rigen son propios y no deben confundirse con los de los otros derechos (civil, comercial e incluso penal cuando se analizan los regímenes sancionatorios).
Este sistema de dualidad de normas fue adoptado por nuestro país, aún cuando por influencia del derecho norteamericano (para algunos de la Constitución de Cádiz) delineó un sistema de unidad de jurisdicción, donde los únicos que pueden resolver con fuerza de verdad legal una controversia entre partes – sean éstas entre particulares o donde interviene una o más autoridades administrativas – son los jueces.
Ahora, el alumno que comienza a estudiar este derecho se encuentra con un panorama, en algunos casos muy diferente al apreciado hasta ese momento. Se topa con un sistema donde la administración no se rige por el principio de autonomía de la voluntad sino por los principios de la regulación de la conducta administrativa, lo que delimita sus facultades regladas. Observa que el conocido principio según el cual nadie puede alegar su propia torpeza aquí no juega, por el contrario, la administración está obligada a extinguir actos realizados por sus funcionarios contrarios al ordenamiento jurídico. Así podrá seguir observando diferencias que en algunos casos podrían asombrarlo.
Es este el sistema que ahora se presenta ante sus ojos y para cuyo estudio la principal herramienta es el razonamiento. Como decía mi Maestro, el Profesor Jorge Alberto Sáenz, no es sagrada la escritura, es sagrada la lectura. El estudio de esta rama del derecho exige lectura pero también un análisis crítico de lo que se lee: Nunca debe darse por válido algo por el simple hecho que alguien lo escribió. De allí que antes que la repetición memorística de la doctrina es imprescindible el estudio de la Constitución, de las leyes, de los reglamentos y de la jurisprudencia pues es allí donde abrevaremos la realidad de lo que constituye el verdadero Derecho, el Derecho Viviente.
De los autores, por supuesto incluido el titular de esta Cátedra, sólo obtendremos una guía y valoraciones positivas o negativas del sistema, lo que nos permitirá comprenderlo mejor a través de nuestras propias conclusiones.
Nuestra página web es esencialmente mutable, como lo es el derecho en sí. En esta primera etapa presentamos el programa, la bibliografía y el programa de examen para los alumnos libres. Allí también encontrarán el Método de Enseñanza y los Objetivos del Curso. En el futuro agregaremos una guía de estudios cuya única finalidad será ayudarlos a comprender los temas e indicarles la bibliografía complementaria.
ERNESTO ALBERTO MARCER.
(Texto extraído del Portal Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en http:// http://portalacademico.derecho.uba.ar/)
Suscribirse a:
Entradas (Atom)