Actuacion territorial de Sociedades Extranjeras.

Breve referencia a la actuación extraterritorial de las firmas consultoras, o asociaciones de firmas consultoras constituidas en el extranjero que pretendan desarrollar la actividad de consultoría en la República Argentina (en el marco de financiación externa "el que pone la plata pone las reglas...") (valido también para otras actividades de sociedades extranjeras en argentina).

Las "Normas" nada dicen al respecto, sólo vedan que en un proceso de selección se establezcan restricciones arbitrarias a la participación de firmas extranjeras, pero no indican cómo tales firmas deberán ordenar su accionar en el país, ni los requisitos exigidos para reconocer su existencia y capacidad.
Ello es correcto, pues la actuación extraterritorial de las personas jurídicas es una cuestión cuya regulación corresponde al Derecho Internacional Privado (en adelante DIP).
En este marco, los interrogantes a responder son: ¿cómo debe hacer una persona jurídica constituida en el extranjero para participar en un proceso de selección de firmas consultoras que se realiza en el país?, y en su caso, de resultar adjudicataria, ¿qué requisitos debe cumplir para ejecutar en el país la prestación a la cual se compromete?
Para responder a tales interrogantes, corresponde armonizar las "Normas" con las disposiciones vigentes del Derecho local que regulan la actuación extraterritorial de tales personas y que en la especie devienen aplicables.
Para lo cual, en primera instancia, se debe tener presente que la extraterritorialidad de las personas jurídicas presenta un problema previo, referido a la determinación de la ley aplicable a la existencia misma de aquéllas y a su capacidad.
Liminarmente, podemos señalar que de la interpretación de las normas del DIP, que regulan la actuación extraterritorial de las personas jurídicas constituidas en el extranjero se desprende que:
- La existencia, forma y capacidad de la persona jurídica extranjera se rigen por la ley personal.
- En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial de la personería jurídica es concedido sobre la base de la aplicación extraterritorial de su ley personal.
- La personería jurídica adquirida por una sociedad, asociación o fundación extranjera, de conformidad con la ley personal que les sea aplicable a su existencia y capacidad, es reconocida en nuestro país.
- La actuación extraterritorial de una persona jurídica constituida en el extranjero se regula de diversa manera según el tipo de actos que pretendan ejercerse en el país. Así, se distingue su actuación en el país, según pretendan realizar un acto asilado (v. gr.: presentar una oferta), o el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social o que exterioricen su capacidad específica -en el caso, prestar los servicios de consultoría-.
- Para el ejercicio de su capacidad específica en el país las firmas constituidas en el extranjero deben cumplir con el Derecho local, dentro del cual se encuentra el que emana de las Normas del BIRF, que como se dijo conforman Derecho interno por haberse integrado a nuestra normativa, y aquellas propias del DIP que regulan su actuación extraterritorial.
En tal sentido, se deben tener en cuenta tanto las Normas del BIRF como las que internamente regulan la actuación extraterritorial de tales sujetos.
En este orden de ideas, cabe resaltar, conforme quedara dicho, que el Banco no permite imponer restricciones en las convocatorias a procedimientos de selección, o sea cláusulas que, en la práctica, se traduzcan en barreras de entrada a eventuales consultores extranjeros. Por ejemplo, no tolera la inclusión, en el "pedido de propuestas", del requisito de inscripción previa en un registro local como condición de admisibilidad para ser oferente, o la obligación de asociarse con firmas locales.
Por otra parte, con relación a la actuación extraterritorial de las sociedades constituidas en el extranjero que pretendan actuar en el país, habrá que ponderar, conforme fuera dicho, las normas del DIP que en el caso particular corresponda aplicar.
En atención a que el análisis de tales normas, integralmente consideradas, excede el objeto de este trabajo, nos limitaremos a exponer las prescripciones que sobre el particular contiene la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) 19.550, la cual en su Sección XV, De la sociedad constituida en el extranjero, prevé circunstanciadamente la actuación de tales sociedades.
a) Esta ley distingue entre: i) Actos aislados: respectos de los cuales reconoce de pleno derecho la personalidad jurídica de las sociedades constituidas en el extranjero, de conformidad con las leyes que allí rigen. Por lo cual, tales sociedades están habilitadas para realizar en el país actos aislados y estar en juicio (lo cual implica un reconocimiento de la capacidad genérica o potencial), y ii) Actos relacionados con el ejercicio de la actividad específica de la persona jurídica constituida en el extranjero (por ejemplo, la pretensión de realizar habitualmente actos comprendidos en su objeto social). Para realizar tales actos, que exteriorizan la capacidad específica [46] de la persona jurídica, es necesario el cumplimiento de los requisitos que se establecen en la ley local [47].
b) La presentación de ofertas puede considerarse un acto aislado.
c) La ejecución de un contrato de tracto sucesivo en donde la prestación no se agota con la entrega de una cosa, sino que prevé obligaciones de hacer, las cuales son típicas del objeto social del oferente, cuyo cumplimiento se proyecta en el tiempo, es un acto que revela "habitualidad" y evidencia el ejercicio de la capacidad específica de la persona jurídica de que se trate.
Al analizar la actuación extraterritorial en la República de las sociedades constituidas en el extranjero, a la luz del Derecho local, se observa que si bien la existencia y forma de estas sociedades se rige por las leyes del lugar de su constitución, lo cierto es que la Ley de Sociedades exige el cumplimiento de determinados recaudos para que una sociedad constituida en el extranjero pueda actuar en la República cuando tal actuación presuponga el ejercicio de actos que hacen a su capacidad específica y fuera habitual, cuando estableciere una sucursal o representación permanente (supuestos del art. 118 [48], LS), o cuando la sociedad extranjera se asocie a una sociedad local o quiera conformar una sociedad local (supuesto del art. 123, LS) [49].
En este sentido, el artículo 118 prevé expresamente que las sociedades extranjeras se encuentran, sin más, habilitadas para realizar en el país "actos aislados" y estar en juicio (art. 118, 2° párr.).
En cuanto al concepto de "acto aislado", cabe recordar que aunque la Ley de Sociedades Comerciales no lo define, la doctrina y la jurisprudencia nacionales se inclinan por interpretar el concepto aludido en forma restrictiva, reservándose para aquellos actos desprovistos de signos de permanencia y que, en definitiva, se caracterizan por lo esporádico y accidental, tal el caso de la presentación de una oferta.
Asimismo, debe señalarse que incluso cuando ese "acto aislado" origine un litigio, el artículo 122, inciso a, autoriza a que el emplazamiento de la sociedad extranjera pueda cumplirse en la República en el apoderado que intervino en el acto o contrato que motiva tal litigio [50].
Pero, para el "ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social", tal el caso del cumplimiento de una prestación de tracto sucesivo a la que se obliga en virtud de una adjudicación y suscripción de un contrato de consultoría, o para el establecimiento de una representación permanente (sea sucursal o asiento), la sociedad extranjera debe:
i) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
ii) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por la Ley de Sociedades para las que se constituyan en la República.
iii) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.
iv) Si se tratare de una sucursal, se le asignará un capital, cuando así corresponda por las leyes especiales.
La doctrina, en general, sostiene que la inobservancia de los requisitos previstos en el artículo 118 implicará un tratamiento basado en los artículos 21 a 26 de la Ley de Sociedades; esto es, considerando a tales sociedades como "irregulares" respecto de los actos que celebren en la República.
Nissen [51], por su parte, entiende que la sanción a la infracción de lo dispuesto en el artículo 118 no puede ser otra que la "ininvocabilidad" de la existencia de la sociedad extranjera en nuestro país, o en otras palabras, su falta de legitimación para reclamar los derechos y obligaciones emergentes de los contratos celebrados por aquélla.
No es ocioso dejar asentado que las sociedades extranjeras que participan en una sociedad domiciliada en el país deben cumplir determinados requisitos, los cuales están previstos en el artículo 123 de la Ley de Sociedades. Dicha norma establece: "Para constituir sociedad en la República, deberán previamente:
"i) Acreditar ante el juez de Registro su constitución conforme a las leyes de su país de origen.
"ii) Inscribir el contrato social, reformas y demás documentos habilitantes.
"iii) Inscribir la documentación referente a sus representantes legales".
Sobre el particular, explica Halperin [52] que la frase "para constituir sociedad en la República" con que se inicia el artículo 123 en cuestión debe entenderse no sólo en el sentido de participar en el acto de fundación, sino también en el de la participación posterior de la sociedad extranjera en las sociedades locales. Esto es, cuando se adquiere parte en sociedades de interés o de responsabilidad limitada, porque esas adquisiciones integran el contrato constitutivo y exigen su modificación. No sucede lo mismo con la compra de acciones de sociedades anónimas, salvo que dicha adquisición implique el control de la local (art. 33, LS), o que la extranjera sea elegida para integrar el Directorio o el Consejo de Vigilancia, o participe en la asamblea social. En tales casos, la sociedad extranjera deberá cumplir con el artículo 123.
En el mismo lugar explica Butty [53] que la jurisprudencia actual de la Cámara Nacional en lo Comercial, confirmando la posición del autor citado, tiene establecido por "plenario virtual" (que en la jerga forense capitalina significa la jurisprudencia de la mayoría de las salas de un tribunal colegiado) que el régimen del artículo 123 de la LS se aplica tanto a la constitución social como a la adquisición sobreviniente de partes de sociedades previamente constituidas. Butty señala allí su adhesión a esta postura subrayando que "es evidente que la conclusión viene impuesta por un sano criterio teleológico y sistemático, en tanto cualquiera de las dos variantes (constitución y adquisición ulterior de partes) implica la actuación habitual mentada por el artículo 118".
En este sentido, expresa Nissen que "aun cuando la redacción del artículo 123 de la LSC puede originar alguna confusión, no caben dudas sobre la aplicación de la norma a la participación posterior en sociedades locales, pues de lo contrario, de interpretarse restrictivamente el verbo 'constituir' ello implicaría despojar de todo sentido a la norma, tornarla ilusoria y fácilmente vulnerable".
Y continúa explicando dicho autor que si la constitución de una sociedad local por una sociedad extranjera, o lo que es lo mismo, la participación de ésta en el capital de aquélla, no importa la realización de un "acto aislado" -postura que es seguida por la jurisprudencia desde el fallo "Roure Dupont SRL"-, sino el ejercicio de los derechos patrimoniales y políticos que confieren el estado de socio, y que deben ser ejercidos en forma permanente y no aislada, la necesidad de inscripción de la sociedad extranjera en los registros mercantiles locales es derivación forzosa de esa conclusión, sin que deba importar la naturaleza o quantum de la participación.
En este orden de ideas, si la oferente, en su carácter de sociedad extranjera, pretendiera participar de una sociedad local para realizar la prestación ofertada, debe inscribirse en el Registro de Comercio competente, conforme lo ha resuelto la Cámara Nacional de Apelaciones en los casos "Scaab Scania Argentina" y "Squibb SA".
Ello, porque el artículo 123 de la LSC exige la inscripción de las sociedades extranjeras como "requisito previo" a la adquisición de participación en la sociedad local. Dicha registración previa es avalada por principios de soberanía y control de las entidades mercantiles, y de publicidad, pues con ello se permite que se conozca la seriedad del partícipe extranjero para juzgar la eventual responsabilidad por el pasivo social.
Así, si a las sociedades extranjeras no inscriptas se las considera como irregulares y se les aplica entonces el artículo 123 de la LSC, y, en especial, la norma que veda a las sociedades no inscriptas regularmente invocar respecto de cualquier tercero los derechos y defensas nacidos del contrato social, la exigencia de su registración previa es ineludible.
Por otra parte, con relación a la actuación extraterritorial de las personas jurídicas, no es ocioso mencionar la vigencia de la ley 24.409 [54]. Esta ley, que dentro de su ámbito de aplicación subjetivo incluye a las sociedades, fundaciones y asociaciones [55], aprobó la Convención de La Haya sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras de 1956, la cual establece que la existencia y capacidad de las personas jurídicas están regidas por la ley personal (incorporación y/o domicilio según el caso) y los requisitos que deben cumplir para actuar en el país [56].
En otro orden de ideas, si desea conformar una UTE o consorcio de cooperación, con independencia de que esté integrado por empresas locales, deberá previamente dar cumplimiento al artículo 118, tercer párrafo de la ley 19.550.
Conteste con ello, es habitual que en los "pedidos de propuestas" se prevea para el caso de consorcios que se acompañe un compromiso de conformar una UTE o consorcio de conformidad con el Derecho local, en el caso de resultar adjudicatario, y la asunción expresa de la responsabilidad solidaria de todos los integrantes, que el Derecho argentino no presume, sino que debe pactarse expresamente.
Claro está que de resultar adjudicatario deberá acompañar el instrumento constitutivo de la UTE o consorcio de cooperación según corresponda.
Se observa así una solución concordante con la Ley de Sociedades, por lo cual, al no haber repugnancia entre el tratado internacional aprobado y las disposiciones de la ley 19.550, ambos son aplicables en el orden jurídico argentino, dependiendo de las particularidades del caso concreto.
En otro orden de ideas, cabe recordar que el control sobre el cumplimiento de las normas que regulan la actuación extraterritorial de las personas jurídicas constituidas en el extranjero es resorte del Registro Público de Comercio de la jurisdicción de que se trate, que resulta ser la autoridad con competencia específica en la materia.
Por otra parte, para pretender el reconocimiento de su actuación extraterritorial, las personas jurídicas constituidas en foránea jurisdicción deben presentar los documentos constitutivos que acrediten su existencia y capacidad de conformidad con su ley personal, como también los órganos que aquéllos prevén y cuáles de ellos están habilitados para representar a la entidad u otorgar poderes.
En el caso de los "contratos parciarios", cada uno de los miembros individualmente considerados son los que deben acreditar su personería y cumplir con las normas del DIP.
La documentación de extraña jurisdicción en general, y la que acredite personería y legitimación en particular, para tener validez en el país, debe estar autenticada, legalizada, certificada y traducida de conformidad con lo requerido por las normas de Derecho local (lex fori).
Al respecto, cabe consignar que Argentina adhirió a la Convención que suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, adoptada en La Haya el 5 de octubre de 1961 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que fue aprobada por ley 23.458 (B. O. del 21-4-87).
Esta Convención abolió la legalización de los documentos emitidos en foránea jurisdicción, de conformidad con sus prescripciones. Exige, en cambio, sustitutivamente un certificado que se llama apostille en un formulario estándar, expedido por una autoridad del Estado de donde proviene el documento [57].
Conteste con lo expuesto, respecto de la documentación necesaria para dar cumplimiento a los artículos 118 y 123 de la ley 19.550, la IGJ [58] exige:
- La documental proveniente del extranjero debe encontrarse debidamente legalizada, sea consularmente, de conformidad con el artículo 229 del Reglamento Consular Argentino (aprobado por decreto 8714/63 y decretos modificatorios), o mediante Apostilla si el país del que proviene dicha documentación ha ratificado la Convención de La Haya de octubre de 1961. Conforme artículo 25 del decreto reglamentario 1493/82, y artículo 36, inciso 5° del Anexo A de la resolución general IGJ 7/2005.
- En todos los casos las traducciones de los documentos que provienen del extranjero deben ser efectuadas por traductor público nacional con su firma legalizada por el Colegio de Traductores Públicos de la jurisdicción que corresponda. Conforme artículo 25 del decreto reglamentario 1493/82; artículo 10, inciso d, de la ley 20.305, y artículos 36, inciso 5°, y 249 del Anexo A de la resolución general IGJ 7/2005.
Sólo cumpliendo con los mencionados recaudos exigidos por la lex fori, la documentación adquiere eficacia probatoria en la Argentina.
Lo dicho es sin perjuicio de que, como lo mencionáramos en nuestro anterior trabajo, en virtud del principio del informalismo relativo a favor del particular, y el concepto amplio de subsanación que posee el BIRF, al momento de presentar los antecedentes y documentos que acrediten personería, exista flexibilidad en cuanto a la posibilidad de complementar y formalizar la documentación histórica, esto es, emanada en fecha anterior al llamado, con posterioridad a la fecha indicada en el "pedido de propuesta".

Esto es, si un documento no se acompaña legalizado o apostillado, la política del BIRF no aconseja la desestimación de la oferta con motivo de esa omisión, pero en el caso de resultar adjudicataria se deberá presentar toda la documentación en la forma requerida y dentro del plazo que al efecto se otorgue.

Notas

 46 Se reputa que la sociedad constituida en el extranjero ejerce actos que exteriorizan su capacidad específica en los siguientes casos: cuando pretende ejercer habitualmente actos comprendidos en su objeto social (art. 118, LSC), instala sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente (art. 118, LSC); constituye sociedad en la República (art. 123, LSC); fija su sede social en nuestro país (art. 124, LSC), y/o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la República Argentina (art. 124, LSC).

47 En todos los casos que se encuadran dentro del ejercicio de la capacidad específica, obligan a la sociedad constituida en el extranjero a cumplir con los siguientes requisitos, sin perjuicio de los otros que pudieran corresponder conforme surja del caso concreto: 1) Acreditar su existencia, de acuerdo con las leyes del país de su constitución (arts. 118 y 123, LSC), y 2) Inscribir su contrato social y demás documentos habilitantes, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso (arts. 118 y 123, LSC).

48 Art. 118. "Ley aplicable. La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución. Actos aislados. Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Ejercicio habitual. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales" (conf.: ley 19.550, Sección XV, De la sociedad constituida en el extranjero).

49 Art. 123. "Constitución de sociedad. Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso" (conf.: ley 19.550, Sección XV, De la sociedad constituida en el extranjero).

50 Art. 122. "Emplazamiento en juicio. El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República: a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio..." (conf.: ley 19.550, Sección XV, De la sociedad constituida en el extranjero).

51 Ver NISSEN, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, Ábaco, Buenos Aires, t. 2, p. 318.

52 Ver HALPERIN y BUTTY, Curso de Derecho Comercial cit., p. 386.

53 Ver HALPERIN y BUTTY, ob. cit., p. 322.

54 B. O. del 28-12-94.

55 Conf.: Convención sobre el Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras. Art. 1°. La personería jurídica adquirida por una sociedad, una asociación o una fundación, en virtud de la Legislación del Estado contratante en el que han sido cumplidas las formalidades de registro o de publicidad y en el que se encuentra su sede estatutaria, será reconocida de pleno derecho en los otros países contratantes, siempre que implique, además de la capacidad para promover acción judicial, por lo menos la capacidad de poseer bienes y de concluir contratos y otros actos jurídicos. La personería jurídica adquirida sin las formalidades de registro o de publicidad será reconocida de pleno derecho, bajo las mismas condiciones, si la sociedad, la asociación o la fundación hubiera sido constituida de conformidad con la legislación que la rige.

56 Conf.: Convención sobre el Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras. Art. 5°. El reconocimiento de la personería jurídica implica la capacidad que le atribuye la ley en virtud de la cual ésta ha sido adquirida. No obstante, podrán ser denegados los derechos que la ley del Estado de reconocimiento no concede a las sociedades, a las asociaciones y a las fundaciones de tipo equivalente. El Estado de reconocimiento podrá también reglamentar el alcance de la capacidad de poseer bienes en su territorio. La personería implicará en todos los casos capacidad para la acción judicial; tanto en calidad de demandante como de demandado, de conformidad con la legislación del territorio. Art. 6°. Las sociedades, las asociaciones y las fundaciones a las que la ley que las rige no concede la personería, tendrán, en el territorio de los otros Estados contratantes, la situación jurídica que les reconoce esta ley, especialmente en lo que se refiere a la capacidad para promover acción judicial y la relación con los acreedores. Éstas no podrán pretender tener un tratamiento jurídico más favorable en los otros Estados contratantes, aun cuando reúnan todas las condiciones que garantizan en esos Estados el beneficio de la personería. Sin embargo, les podrán ser denegados los derechos que la legislación de esos Estados no concede a las sociedades, a las asociaciones y a las fundaciones de tipo equivalente. Estos Estados podrán también reglamentar el alcance de la capacidad de poseer bienes en su territorio. Art. 7°. La aprobación para el establecimiento, el funcionamiento y en general del ejercicio permanente de la actividad social se regirá en el territorio del Estado de reconocimiento por la ley de ese Estado.

57 En la Argentina, es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Por lo cual, hoy la obligación se cumple tanto con la legalización como con la apostille indistintamente.

58 Ver resolución general IGJ 7/2005 y concordantes.