Criterios de conveniencia. La adjudicación (Por Ismael Mata)

(Del trabajo de Ismael Mata contrato de Consultoría).

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B. Criterios de conveniencia. La adjudicación

El procedimiento de selección es un proceso voluntario de carácter cognoscitivo que termina con una declaración o juicio de conveniencia -el acto de adjudicación- y que funciona como título habilitante para celebrar el contrato administrativo; en consecuencia, la adjudicación no perfecciona el contrato, aunque en las normas generales, modeladas sobre el contrato de suministro, haya superposición de etapas y se establezca que el contrato queda celebrado con la recepción de la orden de compra por el adjudicatario, siempre que éste no la rechace dentro del tercer día de recibida [57]. Sin embargo, el RG sugiere la separación entre adjudicación y contrato, al prescribir que "Los contratos quedarán perfeccionados en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en los plazos y con las modalidades que determine la reglamentación" [58].
La adjudicación satisface el objeto de la selección, pero ésta no se agota con dicho acto, por cuanto resulta necesario cumplir con pasos procesales posteriores pero previos al perfeccionamiento del contrato, y que tienen relación con la eficacia de la adjudicación, verbigracia, notificaciones, aprobación o intervención de los órganos de control.
Cabe agregar que la declaración o juicio de adjudicación ha ido adquiriendo durante la segunda mitad del siglo pasado un carácter objetivo, o sea que atiende a las condiciones de lo que se ofrece, en la inteligencia de que las cualidades subjetivas del oferente -idoneidad, moralidad, capacidad financiera, etcétera- han sido materia de una determinación anterior, ya sea a través de los registros de contratistas, o bien después de recorrer una etapa de la selección previa a la adjudicación, que culmina con un acto de precalificación, como acontece en las licitaciones y concursos con doble sobre o etapa múltiple [59].
Sin embargo, no debe olvidarse que hay procedimientos de selección en que la adjudicación consiste en una declaración de idoneidad, como es el caso de los concursos que preceden a ciertas modalidades del contrato de consultoría (por ej., el de méritos y antecedentes).
Hay autores que cuando analizan el estándar de adjudicación -oferta más conveniente, mejor oferta, oferta más ventajosa- creen ver una manifestación de actividad discrecional de la Administración [60], mientras que para otro grupo doctrinario tales patrones constituyen "conceptos jurídicos indeterminados" [61].
En esa línea de reflexión, corresponde agregar que la discrecionalidad es manifestación de una actividad jurídica destinada a la creación de un acto o de una norma que conlleva la libertad de elección de los motivos de dicha creación, consistiendo en "una reducción de la densidad de la regulación previa de programación o vinculación de la actividad administrativa, determinante de la atribución de competencia a la Administración" [62]. 
En palabras de Fiorini se trata de un proceso previo al acto que luego debe crearse, configurando un poder de creación y juicio de elección [63], con la precisión de que no puede existir Administración Pública sin discrecionalidad, la que se sustenta en su experiencia en el manejo y la realización de los intereses públicos y no en fallas u omisiones del legislador. En otras palabras, en la doctrina actual ha quedado superada la vieja concepción que asignaba al Poder Ejecutivo el papel de "automático ejecutor de la ley" [64].
La libertad de apreciación y valoración que caracteriza a la discrecionalidad cubre segmentos de indeterminación normativa en el proceso de toma de decisiones de la Administración, sin que haya diferencias de sustancia entre los procesos reglados y discrecionales, sino meramente de grado; debiéndose agregar que como producto final de cualquiera de tales procesos, el acto administrativo resultante presenta los mismos caracteres jurídicos. 
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no existen actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciables, sino únicamente actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la regulación y a la inversa, sin que pueda hablarse hoy día de dos categorías contradictorias y absolutas como si se tratara de dos sectores autónomos y opuestos, sino más bien de una cuestión de grado [65].
Tampoco es posible identificar, como especie jurídica autónoma, una denominada "discrecionalidad técnica" de la Administración, entendida como una libertad en materia técnica, exenta de control judicial, ya que si existe una norma técnica aplicable a la decisión, ella funciona como una norma jurídica más y su aplicación configura una actividad reglada. En cambio, si en la decisión hubiera que optar por diferentes criterios técnicos (por lo menos dos), la actividad sería discrecional.
A mi entender, el acto administrativo de adjudicación no es una decisión proveniente de la actividad discrecional ni de un concepto jurídico indeterminado, por cuanto la adjudicación es el resultado de una actividad reglada, sujeta a las pautas de evaluación establecidas en los pliegos de la selección.
En todo caso, la libertad discrecional se pone en ejercicio en la etapa de diseño de los pliegos, durante la cual se configura la demanda de la Administración (etapa también llamada de "preinversión" o "configuración").
La adjudicación, por lo tanto, es un juicio reglado en la medida en que los elementos para juzgar las ofertas están establecidos en las bases que rigen la selección y permiten una comparación objetiva entre ellas.
Esto no quiere decir que el grado de regulación de la evaluación haga que ésta funcione como un modelo automático, basta con que los factores de ponderación estén identificados y se asigne la importancia (o peso relativo) de cada uno de ellos en la evaluación.
En definitiva, como en todo proceso decisorio de la Administración se dan en forma articulada y en mayor o menor grado condicionamientos normativos y segmentos de libertad, quedando estos últimos exentos de control judicial, salvo supuestos de irrazonabilidad o arbitrariedad.
En el proceso de evaluación de las ofertas y de toma de decisión sobre el estándar de la más conveniente, se siguen pasos secuenciales, que también se recorren en el caso de los servicios de consultoría. El primer paso es la verificación de admisibilidad de las ofertas, o sea, si éstas se ajustan a los requisitos y condiciones establecidos en las normas generales y particulares que regulan la selección.
En tal sentido, corresponde destacar que por aplicación de políticas económicas, como la de orientación del poder de compra del Estado [66], las empresas extranjeras son excluidas de participar en las licitaciones o concursos nacionales, con lo que se establece a favor de las empresas locales una llamada "reserva de mercado", debiéndose añadir que tal reserva no se aplica cuando las foráneas provienen de un país con el cual Argentina ha celebrado un tratado bilateral de protección de inversiones [67], o bien cuando la reserva es levantada por una decisión ministerial ante la insuficiencia de la oferta local, caso ya comentado, respecto de la cual los pliegos pueden establecer que la empresa extranjera venga obligatoriamente asociada con una nacional, requisito éste que configura una admisibilidad condicionada [68].
El segundo paso en la evaluación consiste en examinar las ofertas admitidas y separarlas en dos grupos, convenientes e inconvenientes, ordenando las primeras por orden de conveniencia (prelación o mérito), desestimando las segundas y adjudicando la selección a favor de la que encabeza el orden de méritos. En caso de que no sea posible celebrar el contrato con la adjudicataria, puede procederse a adjudicar en favor de la que sigue en el orden de méritos y celebrar con ella el contrato, y así sucesivamente.
La construcción precedente está sustentada en las prácticas de la Administración y en lo dispuesto por el artículo 78 del decreto 436/2000, que sigue funcionando como reglamentario del RG [69], y que en forma expresa contempla el orden de mérito entre las ofertas admisibles y convenientes. Por lo tanto, considero que el orden de mérito de las ofertas así como la determinación de los rangos de conveniencia [70] excluyen la posibilidad de aplicar la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, con su aspiración de obtener una única solución justa, aun empleando su versión atenuada del "halo del concepto" [71].
En otras palabras, la conveniencia admite grados y la única que está en condiciones de establecerlos es la Administración.
El criterio tradicional de adjudicación fue el del precio más bajo, que estuvo incorporado en el texto originario del anterior Reglamento de Contrataciones del Estado [72]. En la actualidad, se mantiene la fórmula introducida por el decreto 383/73, que impone, para determinar la oferta más conveniente, tener en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta, con la aclaración de que si se trata de adquirir un bien o de contratar un servicio estandarizado con características técnicas inequívocamente especificadas e identificadas, se entenderá, en principio, como oferta más conveniente, la de menor precio [73]. Tales elementos de evaluación deben ser regulados con la mayor precisión posible en los pliegos de bases y condiciones particulares, "ya sea mediante la inclusión de fórmulas polinómicas o la clara determinación de los parámetros que se tendrán en cuenta a dichos fines, tomando en consideración el grado de complejidad, el monto y el tipo de contratación a realizar" (art. 47, dec. 436/2000), previsión normativa que -a mi entender- deja en claro que la adjudicación a favor de la oferta más conveniente proviene del desarrollo de una actividad reglada, con variantes de libertad acotada.
En el contrato de obra pública, por su parte, el criterio tradicional es el de la oferta más conveniente (leyes 775, art. 17 y 13.064, art. 18).
Como se ha visto en ciertos casos, el juicio de conveniencia se debe articular con la aplicación de una política económica de trato preferencial [74], como está previsto en los regímenes de "Contrate Nacional" o "Compre Trabajo Argentino", que favorecen a las empresas locales de capital interno, frente a las de capital externo, caracterizándose por tener radicado su poder de decisión en el país, protección que se concreta, generalmente, a través de una preferencia calificada consistente en un porcentaje a favor de la empresa nacional, al momento de la comparación de precios. En la misma línea, también se establecen preferencias a favor de los bienes de producción nacional -política del "compre"- y que se aplican en la comparación de los precios con bienes extranjeros [75].
Ambas preferencias, "compre" y "contrate", son "calificadas" porque en el primer caso se emplean indicadores de nacionalidad y en el segundo, un procedimiento con pautas precisas para la comparación [76].
En los casos de iniciativas privadas referidas a obras públicas y a concesiones de obras y servicios públicos, también se establece una preferencia calificada a favor del autor del proyecto, siempre que la equivalencia entre la oferta de éste y la oferta mejor calificada, luego de la licitación o concurso, no supere el 5% de esta última [77]. En cambio, para las iniciativas vinculadas con otros contratos, se aplicarían las normas generales de los artículos 132 y 133 del decreto 436/2000, con lo cual la graduación del trato preferencial debiera establecerse en los pliegos de la selección.
Si se atiende a la clasificación de los contratos administrativos, de acuerdo con las reglas de ejecución del presupuesto, puede diferenciarse entre los que generan gastos, ingresos y los de carácter mixto. En el caso de los que originan ingresos, el criterio de evaluación es el monto más alto ofrecido, como en los supuestos de venta de bienes del Estado [78] o de concesión de uso de bienes del dominio publico [79].
El mayor canon también puede ser factor de adjudicación en las concesiones onerosas de obras o de servicios públicos, sea como único parámetro de evaluación, o bien combinado con otros, como por ejemplo, el nivel de las tarifas o el monto de las inversiones [80].
En la Ley de Reforma del Estado [81] para los procedimientos de selección destinados a la privatización, se estableció que el criterio de evaluación no sólo debía tener en cuenta el aspecto económico, relativo al mejor precio, sino las distintas variables que demuestren el mayor beneficio para los intereses públicos y la comunidad. Con ese fin podían emplearse sistemas de puntaje o porcentajes vinculados con los distintos factores de la evaluación (art. 18). En la reglamentación (dec. 1105/89) [82] se precisó que tales sistemas debían ser generales y objetivos, sin que desnaturalicen el principio de la concurrencia y con indicación del puntaje asignado a cada variable y el porcentaje que dicha variable refleje en la calificación final.
Con respecto al contrato administrativo de consultoría, la adjudicación debe efectuarse fundamentalmente de acuerdo con la calificación del consultor, a condición "de que el precio sea comparable con el que se paga habitualmente, en lugar y tiempo similares por trabajos de extensión y naturaleza equivalentes, ejecutados por consultores o firmas consultoras independientes, altamente calificados" [83]. La fórmula, que en la práctica de los concursos internacionales suele llamarse del "precio razonable", como puede advertirse, da un peso decisivo a la "calificación" del consultor y, en cuanto al precio, se adopta un elevado estándar ya que debe resultar comparable con el que perciben los consultores "altamente calificados". La calificación suele versar sobre dos factores básicos, que son los antecedentes y la metodología, el primero se refiere a la experiencia pasada del consultor, en particular, la vinculada con el servicio demandado por la administración, mientras que el segundo factor consiste en la propuesta de desarrollo del trabajo, lo que resulta demostrativo de la experiencia del consultor y su adecuada comprensión de los "términos de referencia", que son las especificaciones técnicas fijadas por la autoridad comitente para las encomiendas de carácter intelectual.
Como ya señalé, en algunos casos, la determinación de la conveniencia se agota con un juicio sobre la idoneidad y condiciones subjetivas del consultor o profesional, a través de concursos de méritos y antecedentes.
Tales son, en forma esquemática, las variaciones del estándar de oferta más conveniente, de acuerdo con el objeto de los contratos administrativos, en particular, el que versa sobre servicios de consultoría.

Notas

 57 Arts. 84 y 85, dec. 436/2000.

58 Art. 20.

59 Ver decreto delegado 1023/2001, art. 26 -preselecciones sucesivas- y decreto 436/2000, arts. 33 -doble sobre- y 102-112 -etapa múltiple-.

60 BERCAITZ, ob. cit., p. 336; COMADIRA, Julio R., La licitación pública. Nociones. Principios. Cuestiones, 2 ' ed., Buenos Aires, 2006, ps. 177-181; DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, 2 ' ed., Buenos Aires, 1979, t. III, p. 121; ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1977, vol. I, p. 353. Siguiendo la misma doctrina, Procuración del Tesoro de la Nación, dictámenes 114:124; 119:184; 231:220; etc.

61 BARRA, Rodolfo C., Contrato de obra pública, Ábaco, Buenos Aires, 1986, t. 2, p. 437; CASSAGNE, Juan C., El contrato administrativo, 2 ' ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, ps. 105-108; DROMI, Roberto, Licitación pública, 2 ' ed., Buenos Aires, 1995, p. 428; GAMBIER, Beltrán, El concepto de oferta más conveniente en el procedimiento licitatorio, en L. L. 1998-D-744.

62 PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, p. 117.

63 FIORINI, Derecho Administrativo cit., t. I, ps. 278-279.

64 FIORINI, Derecho Administrativo cit., ps. 272-273.

65 Sent. del 23-6-92, en los autos "Recurso de hecho deducido por LRA 13 Radio Nacional Bahía Blanca en la causa Consejo de Presidencia de la Delegación de Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/Acción de amparo" (Fallos: 315:1361).

66 Ver LCN y ley 25.551 ya cits.

67 Argentina ha celebrado alrededor de sesenta tratados de ese tipo.

68 Ver arts. 8° y 17 de la LCN.

69 Dicha norma establece, en lo pertinente: "c) Evaluación de las ofertas: I) Deberá tomar en consideración en forma objetiva todos los requisitos exigidos para la admisibilidad de las ofertas. Si existieren ofertas inadmisibles, explicitará los motivos, fundándolos en las disposiciones pertinentes. Si hubiera ofertas manifiestamente inconvenientes, deberá explicitar los fundamentos para excluirlas del orden de mérito. II) Respecto de las ofertas que resulten admisibles y convenientes, deberá considerar los factores previstos por el Pliego de Bases y Condiciones Particulares para la comparación de las ofertas y la incidencia de cada uno de ellos, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 47 del presente Reglamento, y determinar el orden de mérito".

70 Como acontece, por ej., en la Ley de Obras Públicas de Chaco, que dispone: "El organismo licitante desestimará aquellas ofertas cuyos montos difieran, en más o en menos, en un veinte por ciento (20%) del presupuesto oficial" (art. 32, ley 4990).

71 Ver GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 1 ' ed., Buenos Aires, 2006, t. II, p. 468.

72 Inc. 76 del reglamento aprobado por el dec. 5720/72, que reglamentaba el art. 61 de la Ley de Contabilidad (decreto-ley 23.354/56). Posteriormente, el dec. 383/73 modificó el estándar, estableciendo que "La preadjudicación deberá recaer en la propuesta más conveniente para el organismo, teniendo en cuenta la calidad, el precio, la idoneidad del oferente y las demás condiciones de la oferta".

73 Ver arts. 15, RG y 23, dec. 436/2000.

74 Esta política difiere de la reserva de mercado, que se aplica a favor de las consultoras locales, según comenté precedentemente.

75 Ver decreto-ley 5340/63 y ley 25.551.

76 Ver MATA, Ismael, Las vicisitudes del Compre Nacional, RAP, núm. esp. sobre Régimen de Contrataciones y Compre Nacional, febrero de 2002, ps. 59-71.

77 Art. 8° del régimen-decreto 966/2005.

78 Ver el derogado reglamento-decreto 5720/72 (inc. 139).

79 Art. 153, dec. 436/2000.

80 Ver arts. 2°, inc. a, ley 17.520 y 11, último párr., dec. 1105/89.

81 Ley 23.696 de 1989.

82 Dec. 1105/89, reglamentario de la ley 23.696.

83 Art. 17, LC. El estándar repite al establecido con anterioridad por la LCN, todavía vigente con las modificaciones de la ley 25.551.