Clasificación de procedimientos administrativos por Carlos Druck

Doctrina del día: el procedimiento administrativo. Conceptualización y notas distintorias. Su recepción jurisprudencial

Por Thomson Reuters En 31 julio, 2012 · Añadir comentario · En Articulos de Opinión

Por Carlos Druck, en Revista de Buenos Aires

II. CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

De la conceptualización precedentemente expuesta se desprende que la totalidad de la actividad de los órganos de la Administración Pública debe ser llevada a cabo mediante manifestaciones de voluntad a través del dictado de actos administrativos. Y para que ello ocurra deberá cumplirse con las formalidades previamente establecidas para su dictado. Tales formas dan sustancia al procedimiento administrativo. De ahí, entonces, que la trilogía “función administrativa, procedimiento administrativo y acto administrativo” aparece como un todo indisoluble e íntimamente entrelazado.

Mal podría gestionarse de manera directa, continua y con inmediatez el interés público (función administrativa) si no existiera el continente que la contuviera, ordenara y permitiera su despliegue (procedimiento administrativo) hasta exteriorizar y materializar la voluntad estatal (acto administrativo).

Lo antedicho, claro está, no importa enrolarnos en aquella minoritaria postura que atribuye al procedimiento administrativo el carácter de un acto complejo. Todo lo contrario: el procedimiento es un complejo de actos, donde cada uno de ellos posee su propia individualidad jurídica propia y que se integran —en definitiva— a la decisión final (15). En este contexto, luce apropiado esquematizar una clasificación de los diversos procedimientos administrativos, de manera tal que, sin pretender con ello agotarlos en su totalidad, nos permita visualizar la multiplicidad de “cauces formales” existentes. Veamos.

a) Procedimiento administrativo general: encuentra su quicio en la necesidad de uniformar normativamente la actividad de la Administración, de manera tal de aventar los perjuicios que contra la seguridad jurídica y la garantía de defensa de los administrados irrogaría la existencia de una pluralidad de procedimientos ante la innegable dificultad que éstos tendrían para interiorizarse en detalle del sistema procedimental de cada órgano del Estado.

El dec.-ley 7647/1972 y la ord. gral. 267/1980 constituyen, en la provincia de Buenos Aires, el marco procedimental administrativo general en el ámbito de la Administración Pública provincial y municipal, respectivamente.

b) Procedimientos especiales: cuando la especial naturaleza de las materias comprometidas así lo justifique, resulta conveniente establecer regímenes procedimentales que permitan satisfacer la concreta naturaleza de las funciones (16).

c) Procedimiento declarativo: es aquel que tiene por norte la obtención de una decisión final o definitiva. Ente ellos cabe clasificarlos en: i) disciplinarios (17); ii) ex offi cio (18); iii) de contralor (19); iv) de impugnación o recursivo (20); v) de selección de contratista del Estado (21); vi) previsionales (22); y vii) tributarios (23).

d) Procedimiento de ejecución, cuya finalidad es la de realizar o ejecutar materialmente un acto administrativo (24).

e) Procedimiento de notificación, regulado en los arts. 62 a 67, dec.-ley 7647/1970, y en la ord. gral. 267/1980, halla su trascendencia en la circunstancia de que los actos administrativos de alcance particular sólo adquieren eficacia a partir del momento de su notificación al interesado (25).

f) Por último, cabría distinguir los procedimientos oficiosamente iniciados de aquellos cuyo disparador resulta ser la expresa manifestación de voluntad del interesado (26).

Notas:

(15) Conf. Cassagne, Juan Carlos, “En torno a la naturaleza del procedimiento administrativo y sus clasificaciones fundamentales”, ED 97-889 y ss.

(16) V.gr., los procedimientos establecidos por la Ley Orgánica de Transporte (dec.-ley 1637871957 y dec. 7644/1968; conf.

doct. Sup. Corte Bs. As., causa B. 56.406, “Transporte del Oeste S.A”, sent. del 16/5/2001) y por la Ley de Carrera Profesional

Hospitalaria 10471 (conf. doct. Sup. Corte Bs. As., causa B. 59.984, “Savio”, res. del 25/10/2000).

(17) Conf. Sup. Corte Bs. As., causa B. 62.578, “I., A”, sent. del 7/4/2010.

(18) Conf. Sup. Corte Bs. As., causa B. 61.465, “Rosati”, sent. del 2/12/2009.

(19) Conf. Sup. Corte Bs. As., causa B. 58.704, “E., L.”, sent. del 23/7/2008.

(20) Conf. Sup. Corte Bs. As., causas B. 62.944, “Manghi”, sent. del 29/12/2009; y B. 65.966, “Lloret”, sent. del 1/9/2010.

(21) Conf. Sup. Corte Bs. As., causas B. 66.693, “Recovering S.A”, sent. del 6/7/2005; y B. 65.288, “Pasturenzi”, sent. del

21/5/2008.

(22) Conf. doct. Sup. Corte Bs. As., causa B. 61.170, “C., O”, sent. del 23/5/2007.

(23) Conf. doct. Sup. Corte Bs. As., B. 60.407, “Barraza”, sent. del 23/5/2007.

(24) Conf. doct. Sup. Corte Bs. As., causa B. 65.096, “Sagrario”, sent. del 23/2/2005.

(25) Conf. doct. Sup. Corte Bs. As., causas B. 62.557, “K., D”, sent. del 18/6/2008; y B. 59.885, “Ciglia”, sent. del 23/2/2005.

(26) Conf. Sup. Corte Bs. As., causa B. 61.267, “Lunazzi”, sent. del 2/7/2008.

El contrato de trabajo del empleado público por Raúl Enrique Altamira Gigena

Trabajo completo: El contrato de trabajo del empleado público por Raúl Enrique Altamira Gigena

III. Sistemas de estabilidad en la Legislación Argentina. 
La Legislación y Doctrina Judicial consagran diferentes sistemas de estabilidad para el personal dependiente:
A. Absoluta permanente:
1.- Concepto: El empleado no puede ser despedido sin causa, y cuando existe justa causa, el empleador debe realizar un sumario respetando las garantías constitucionales del derecho de defensa y debido proceso, que consiste en:
a- Formular una imputación clara, precisa, detallando perfectamente la causa del distracto.
b- Permitir al empleado estar asesorado por técnicos en la materia (abogados, ingenieros, etc.). Formular descargo y ofrecer pruebas.
c- Controlar el diligenciamiento de las pruebas.
d- El empleador debe resolver la existencia del vínculo con fundamento legal y factico.
e- El empleado afectado puede recurrir a la justicia.
A.2) Clasificación:
1- Están amparados los empleados públicos designados por autoridad competente, mediante el instrumento legal valido para incorporarse a la planta permanente;
2- La doctrina Judicial ha enrolado en esta categoría de estabilidad a los empleados de la actividad privada o pública que sean despedidos por razones discriminatorias aplicando la ley Nº 23592.
B. Absoluta temporaria:
1.- Concepto: Ampara a los empleados que gozan de una estabilidad absoluta (no pueden ser despedido sin causa) pero limitados en el tiempo.
2.- Clasificación:
a- El dirigente sindical electo, como delegado o integrante de comisión directiva, comisión paritaria, etc., no podrán ser despedidos, suspendidos ni modificar las condiciones de prestación de los servicios por todo el tiempo que dura el mandato y un año a partir de la cesación de los mismos. Para poder el empleador realizar las medidas descriptas, debe existir una resolución judicial previa que los excluya de la garantía mediante un procedimiento abreviado (sumario o sumarísimo; Art. 52, Ley Nº 23555).
b- Por matrimonio: El trabajador mujer o varón no pueden ser despedidos sin causa dentro de los tres (03) meses anteriores a la celebración del matrimonio o seis meses posteriores al mismo. Se considera que el despido es por haber contraído matrimonio, cuando fue realizado sin invocación de causa dentro del periodo descripto.
En caso de incumplimiento de esta prohibición el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones (trece salarios) que se acumularan a la indemnización por antigüedad del Art. 245 LCT; (Art. 180, 181 y 182 LCT).
c- Protección a la maternidad: Queda prohibido despedir sin invocación de causa dentro del plazo siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto.
En caso de incumplimiento de esta prohibición el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones (trece salarios) que se acumularan a la indemnización por antigüedad del Art. 245 LCT; (Art. 177 y 178 LCT).
C.- Estabilidad Relativa, Impropia o Imperfecta:
1.- Concepto: El empleador puede rescindir el vínculo laboral sin invocación de causa, teniendo que abonar una indemnización prevista en la Ley.
2.- Clasificación:
2.1.- Los empleados de empresas privadas, son acreedores ante el distracto sin causa a las indemnizaciones por omisión de preaviso (Art. 232 LCT) integración del mes de despido (Art. 233 LCT) y por antigüedad (Art. 245 LCT).
2.2.- Al empleado público contratado, carece de estabilidad y algunas legislaciones y doctrina judicial le otorga derecho a reclamar una indemnización por antigüedad equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio.
D.- Fondo de cese laboral, regulado por el estatuto de la industria de la construcción Ley Nº 22.250 (11.07.1980), reglamentado por decretos Nº 1342/81 y 1309/96.
Se elimina el régimen indemnizatorio de la LCT siendo reemplazado por un fondo de cese laboral establecido en el Art. 14 de la Ley Nº 25371/2001, en virtud del cual el empleador durante el primer año de prestación de servicio, depositara en el banco una contribución equivalente al 12% de la remuneración mensual en dinero, que percibe el trabajador. A partir del año de antigüedad dicha contribución será del 8% mensual.
El trabajador puede retirar el dinero depositado en el banco en concepto de fondo de cese laboral al concluir el vínculo laboral (Art. 15 Ley Nº 22250).

IV. La estabilidad en el art. 14 bis Constitución Nacional. 
El Art. 14 bis firmado el 14 de noviembre de 1957, por la Convención Nacional Constituyente en la provincia de Santa Fe, en el primer párrafo – derechos individuales – asegura al trabajador – como “condiciones dignas y equitativas de labor” – “protección contra el despido arbitrario”; “estabilidad del empleado público” -, postulados que no son idénticos, omitiendo aclarar o señalar con precisión los destinatarios de las citadas garantías, pero es pacífica la doctrina judicial y académica, que la primera se aplica a los empleados de la actividad privada, y el segundo a los dependientes del Estado.
Protección contra el despido arbitrario: Coincidiendo con Néstor Sagües, Esta previsión constitucional – aprobada sin mayor debate – fue el despacho final de la comisión de la comisión redactora, y según el miembro informante Carlos Bravo (miembro de la comisión redactora y Secretario de la Sub comisión de Derechos Sociales y Gremiales), tuvo dos objetivos precisos: 1) asegurar al empleado los salarios necesarios para su subsistencia, y 2) facilitar la adquisición de su jubilación, aclarando que “la protección contra el despido arbitrario “consiste en: a) el amparo jurídico que asegure una permanencia en el empleo, en última instancia la estabilidad en el contrato laboral; b) la estabilidad, es decir la conservación del empleo, “está dispuesta solamente en favor del trabajador”, lo contrario obligaría a un dependiente a trabajar para el mismo empleador durante toda la vida de aquél, especialmente condenado por algunas constituciones modernas; y c) esta protección se podría instrumentar por distintos mecanismos, por ejemplo: imponiendo una obligación de indemnizar ante la cesantía inmotivada, o reincorporando al dependiente. “En materia de estabilidad, lo que importa no es la proclamación abstracta del derecho respectivo, sino la reglamentación concreta de ese mismo derecho”; y d) finalmente aclaró que la estabilidad no atendía sólo a los intereses del dependiente, “importaba un factor de tranquilidad y seguridad social”.
En la convención constituyendo se remarcó que está cláusula resultaba el principio que había informado la sanción de la ley 11.729 (septiembre de 1934), relativa a los trabajadores del sector privado.
En síntesis, la garantía constitucional condena el despido inmotivado, sin justa causa, o ilícito laboral (para Justo López), mediante el pago de una indemnización razonable y lógica conforme el salario percibido por el trabajador despedido, aclarando expresamente el convencional Bravo, “en la empresa privada rige el principio de la discrecionalidad, y que una reincorporación plena del dependiente despedido, sería “una imposibilidad lógica y humana”, al revés de lo que ocurriría en la administración pública, donde esa alternativa es factible.
“La reincorporación plena no es un instrumento idóneo para garantizar la estabilidad en el contrato de trabajo entre particulares, la estabilidad absoluta tampoco lo es.”
Estabilidad del empleado público: Esta cláusula constitucional incorporada por el convencional Ricci, suscitó en la Convención de 1957 diversos debates, prolongados por la doctrina y la jurisprudencia, reputándose que la “frase era demasiada breve y escueta: cuatro palabras no comprendían con suficiencia la importancia temática enfocada”.
Para el convencional Carlos A. Bravo, “La estabilidad, salvo pocas excepciones, está tipificada para los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ello y la administración, por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones.(…) En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesto, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado. En el campo del derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a su empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más.”
Para el convencional Peña, este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y, en adelante, ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo.
La doctrina técnica y judicial posterior tampoco contribuyó su aclaración, porque se cuestiona el texto y el destinatario, es decir, un pensamiento jurídico importante no admite que los empleados públicos gocen de una estabilidad absoluta, perfecto o completa, a diferencia de los de empleadores privados, y la CSJ ha modificado en varios casos la potestad del Estado con relación a la estabilidad de su personal.
Con relación al régimen de estabilidad, se ha producido una transformación importante entre el año 1957 que se sanciona el art. 14 nuevo de la CN y la situación jurídica-política actual, dónde el concepto tradicional y clásico de estabilidad "absoluta" del empleado público se ha modificado, y en éste sentido a partir de algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la jurisprudencia ha variado de orientación.
Por ejemplo, para los Ministros Aberastury y Zavala Rodríguez, en el caso “ENRIQUE c. Provincia de Santa Fe”, y Belluscio en “ROMERO DE MARTINO c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro” (fallos 307:539, 547) señalaron que el pensamiento inspirador de la cláusula “proveer a la estabilidad efectiva del empleado público” se vinculaba con la carrera administrativa, que las leyes reglamentarias debían asegurar como necesario desarrollo del principio. Tal concepción de la estabilidad no se compadece con la interpretación, conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye por principio la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación, que posibilita retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera, como se puso de manifiesto en la Asamblea Constituyente, e integra el concepto de estabilidad.
Estando vigente el Art. 14 bis, la CSJ, diferenció claramente la situación de los empleados de Empresas Estatales que cumplían tareas como "mecánico principal" o "empleados subalternos" de quienes tenían funciones de dirección, gobierno o conducción ejecutiva (fallos Tomo 244 - pág- 196; 245-pág. 271; 247 - pág. 363).
También resolvió, "como corolario de la afirmación que el carácter público de uno de los contratantes no determinaba por sí mismo la aplicabilidad del Derecho Administrativo, y el resultado de cada caso, está condicionado por la naturaleza del vínculo entre las partes, requiere el examen del régimen legal que rige a cada empresa, es decir, de la ley respectiva o de su reglamentación por vía de decreto o de disposición interna, en cuanto de ésta puede resultar el carácter del empleo" (fallos Tomo 247 - pág. 363).
Al resolver demanda planteadas por costureras contra el Comando en Jefe del Ejército se pronunció en favor de la Ley Laboral de trabajo a domicilio Nº 12713, analizando las características de hechos de la relación, las disposiciones del estatuto para el Personal Civil de las Fuerzas Armadas, entonces vigentes, y las circunstancias de que determinadas tareas o funciones estaban excluidas de ésa reglamentación (fallos 290 - pág. 87 y 295 -pág. 80).
Reiteró la doctrina que el Estado Nacional al contratar con las actoras-costureras, no obró en el ámbito normativo que como principio regla su actividad, ni hizo uso de las facultades que normalmente están contenidas en ésas disposiciones, y el objeto de los convenios no demostraba la necesidad del Estado de prerrogativas inherentes a su personalidad pública, que le permitiera sustraerse por tal razón, del plano de igualdad propio del régimen común (fallos 306-pág. 1236 y 290-pág. 87).
Al resolver la situación de una bailarina contratada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, a la que se excluyó de los beneficios de la reglamentación aplicable a los empleados municipales, el Alto Tribunal reiteró idénticos principios, haciendo extensiva a otro supuestos, por ejemplo: la situación del personal de vigilancia contratada por los bancos oficiales, con sujeción a un régimen especial creado por disposiciones internas de excepción y que establecía para éste personal una situación laboral ajena al marco administrativo propio de sus agentes regulables (fallos: 306-pág.1236; 308 -pág 1291, etc.).
En una demanda contra la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, dejó sin efecto un pronunciamiento que había sostenido que lo sucesivos contratos que dieron origen a la vinculación entre las partes eran de Derecho Público y que, en virtud del carácter de esa contratación y de la personalidad pública de la demandada, se configuraba un empleo público de carácter permanente, pero que su reconocimiento debió intentarse por la vía dispuesta en la ley 22140 (in re- "Zacarías Aníbal y otros c/ Caja Nacional de Ahorro", 05.03.87).
Con anterioridad al año 2004 con otra integración del Tribunal reiteró la posición que no existen derechos absolutos, pudiendo se limitados legalmente, y por ello consideró que el despido sin causa de un empleado público de planta permanente no es inconstitucional, en tanto se abone una indemnización (fallos 295:759).
También admitió la declaración de prescindibilidad de empleados con estabilidad absoluta, MEDIANTE EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN, no siendo revisable judicialmente por no constituir una cesantía encubierta (fallos 288: 264; 295:803; entre varios).
Ratificando esta posición consideró que el Estado puede, POR RAZONES DE MEJOR SERVICIO – producir cesantías que no encubran “causales ocultas”, mediante el pago de la indemnización (In “ENRIQUE” fallo 261:336; “MIRANDA”, fallo 272:120; “MUSTAFA”, fallo 274:28; “Romero de Martino”!, fallo 307:539).
Doctrina de la CSJ con la integración a partir del año 2004 (Ministros Petracchi, Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay):
En la causa “Madorrán María C. c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación” (03.05.2007), la Sala VIª de la CNT, revocó la sentencia de primera instancia y declaró la inconstitucionalidad del Art.7º del CCT Nº.56/92, aprobado por Laudo 16/92, que consagra la estabilidad impropia, excluido de la ley 22.140, y sus empleados están sujetos a la LCT y al régimen de las convenciones colectivas (Art.2º, Inc. a), porque la ley 20.290 así lo dispuso, y permite de modo permanente la posibilidad de despedir empleados sin causa, con el sólo requisito de una indemnización sustitutiva, atenta contra la garantía de la estabilidad del empleado público, consagrada en el Art. 14 nuevo de la CN., en especial puntos III y IV.
Consideró que la estabilidad propia del empleado público es solución que concuerda con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, implícitas en la Constitución histórica, incorporados por vía del Art. 75.22, al otorgar jerarquía constitucional a los mayores instrumentos internacional de la materia. Impulsa la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen propia de todos los textos internacionales que reconocen, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, censurando toda exégesis restrictiva de los derechos sociales, que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, concordante con el principio de favorabilidad.
La Corte ha sostenido reiteradamente que los principios, garantías y derechos reconocidos por nuestra Constitución Nacional, no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio (Arts. 14 y 28, Fallos 310:1045; 311:1132, entre muchos otros).
Al reglamentar un derecho constitucional, no puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional, que es ley suprema y todo acto que se le oponga resulta inválido, cualquiera sea la fuente jurídica de donde provenga, lo cual incluye por ende , a los convenios colectivos de trabajo, por ello el artículo 7º de la CCT, que consagra la estabilidad impropia, altera en el caso concreto, la sustancia del régimen de estabilidad propia, y lo desnaturaliza, por ello es inconstitucional el CCT regula a un empleado público con estabilidad propia, transformándolo en impropia, y se condena a la demandada a reincorporar a la actora.

Es preciso destacar, “lo aquí resuelto no resulta aplicable a todos los empleados de la Administración Pública Nacional, por lo tanto la solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración, requiere en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación.”


El 15 de mayo de 2007, la CSJ resuelve con doctrina similar la causa “RUIZ Emilio D. c. D.G.I. s. despido”, declarando inconstitucional el Art. 11 inc. c) del CCT aprobado por laudo Nº.15/91, y ordena a la demanda “que reincorpore al actor, le abone los salarios caídos desde el distracto hasta la reincorporación, o hasta su jubilación si aquélla no se concreta.


En la causa “SCHNAIDERMAN Ernesto Horacio c. Estado Nacional – Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación” (09.04.2008 - Fallos 331:735), el actor había sido designado por concurso en la administración pública nacional, designación cancelada durante el período de prueba, promueve demanda de nulidad e inconstitucionalidad de la resolución que dispuso su cesantía y del Art. 25 del CCT para la Administración Pública. La acción fue rechazada en primera y segunda instancia, porque el actor carecía de estabilidad en el empleo. El actor, mediante la queja recurre a la CSJ que declaró mal denegado el recurso y revocó la sentencia, vuelve los autos a quien corresponda para dicte un nuevo fallo con arreglo al presente.


La Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, que había hecho lugar a la demanda, declarando ilegítima la resolución que dispuso cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba, ordenando su reincorporación y el pago de salarios caídos, y como la actora estaba embarazada al momento del distracto, condeno al Estado Nacional a pagarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el pre y post parto.


Contra esta decisión ambas partes interponen recurso extraordinario que fueron concedidos. El Máximo Tribunal Nacional declara admisible los recursos de ambas partes, revoca la sentencia apelada y debe dictarse nueva sentencia, porque estimó que resulta autocontradictorio el razonamiento al denegar a la actora el derecho a la estabilidad (tanto la propia del empleado público, como la correspondiente al período de gestación), sin embargo le otorgó una compensación por no haber podido gozar de la licencia por maternidad, no obstante haber declarado la validez del acto que dispuso el cese de la relación, que no le correspondía, volviendo los autos para que se dicte un nuevo pronunciamiento conforme los fundamentos descriptos. (In Re “MICHELI Julieta Ethel c. EN. Ministerio de Justicia” 15.11.20009, Fallos 332:2741).


La Sala IVª de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal anuló el despido del actor, y dispuso su reincorporación en un cargo de jerarquía análoga a la que tenía previo al distracto, porque el Art.2º de la resolución 75/1994 del ETOSS y el decreto 1306/94 del PE Nacional, en cuanto permiten despedir los agentes mediante el pago de la indemnización de la LCT, vulnera la garantía de estabilidad del empleado público, consagrada en el Art.14 bis CN. La accionada interpuso recurso extraordinario, que la CSJ, conforme a su doctrina, confirmó la resolución apelada. (In Re “AGUERRE Miguel Ángel c/ Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) “, (05.04.2011).


Los Empleados públicos contratados


“En síntesis, la doctrina de la Corte Nacional en materia de la naturaleza jurídico del contrato de empleo público es la siguiente:


1º) La administración se encuentra facultada para celebrar contratos de duración limitada según sus requerimientos de servicio, principio general que priva a ese personal de estabilidad.
2º) La solución de cada caso, está condicionada por la naturaleza de la vinculación del contrato con la administración, pero para su determinación, debe darse primacía a la verdad material sobre el "nomen juris" utilizado.
3º) Se requiere el examen de la legislación que rige a la administración, o sus entes autárquicos o descentralizados, y de la intención de las partes el celebrar el contrato y la conducta asumida durante su desenvolvimiento; de ambos extremos puede resultar el carácter público o privado del vínculo que las unió.-
4º) La naturaleza jurídica de los entes estatales no determina por si misma el carácter de la relación, pues nada impide que contrate con particulares en el plano de igualdad propia del régimen común.
5º) Ante la disolución injustificada del contrato laboral, la reparación debe ser proporcional al perjuicio, siendo procedente el pago de las indemnizaciones por omisión de preaviso y por antigüedad prevista en la Legislación Laboral común.

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fuente: http://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=0526227800ffbde17a46fe529fbdfd96

Conceptos Jurídicos indeterminados

“Doctrinariamente los conceptos jurídicos indeterminados se entenderán como aquellos que ‘por su referencia a la realidad’, la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un
supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución” (p. 448-449)

García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. (2003). Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. 10 edición. Madrid, España. Página 443 y siguientes

La evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de Empleo Público Transitorio, con posterioridad a “Ramos” y “Sánchez” Silvina Capdevila

Conclusión  La problemática de la distorsión del empleo no permanente en la Argentina es sumamente compleja. Se aúnan para determinar tal resultado diversos factores, entre los que podemos mencionar, a título meramente ilustrativo: su extensión en el tiempo, la dificultad de la cuantificación del fenómeno, la heterogeneidad de regímenes jurídicos aplicables en las distintas jurisdicciones (nacional, provincial y municipal o comunal), e incluso el interés de todos los gobiernos, cualquiera sea su signo político, de que la información sobre estos aspectos trascienda lo menos posible, lo que -por ejemplo- determina que, en general, las partidas presupuestarias con las que suelen atenderse las erogaciones respectivas, lleven denominaciones de difícil identificación con el fenómeno. Pues bien, haciéndonos cargo de todas esas dificultades, no podemos menos que reconocer, desde nuestra propia experiencia personal, que la mencionada distorsión es una dolorosa realidad en el panorama actual de nuestro empleo público. Entonces: si tenemos en cuenta toda esta inmensa complejidad, tal vez tengamos que discrepar con María Lucía JACOBO DILLON[30], en cuanto a que “la herida empezó a cicatrizar con ‘Ramos’”. O tal vez no, si tomamos consciencia de que se trata de un problema no susceptible de ser resuelto exclusivamente en sede judicial, y respecto del cual la jurisprudencia sí hizo lo que estaba a su alcance, que era, nada más ni nada menos, velar por la justicia del caso del señor Ramos, del señor Cerigliano, del señor Iribarne, y de tantos trabajadores que fueron a buscarla a los Tribunales. Para soluciones más abarcadoras y completas, debemos involucrarnos todos: las Administraciones, mediante la aplicación del ordenamiento jurídico; los legisladores, mediante la sanción de normas realistas y ajustadas a las necesidades de los entes públicos; y también los sindicatos, actores éstos cuyo protagonismo en la problemática que nos ocupa suele ser olvidado, y quienes, lejos de conformarse con lograr periódicamente pases “en masa” de trabajadores temporarios a planta permanente, deberían trabajar activamente para que paulatinamente la distorsión fuera disminuyendo, por ejemplo, mediante la puesta en funcionamiento de los mecanismos de selección previstos normativamente. Sólo así se podrá reencauzar una verdadera política en materia de empleo público, que respete lo que quiso el constituyente, esto es, que la estabilidad propia sea la regla, y las contrataciones temporarias, la excepción. Notas - [30] Jacobo Dillon, María Lucía. 2011. El empleo informal…, cit. [i] A ella se dedicaron -a manera de ejemplo- dos editoriales del diario “La Nación” de fines de la década del ’60, v. “Sistema distorsionado”, edición del 31.1.1967, y “Reiteración comprobada”, edición del 7.2.1968. [ii] En tal sentido, el Observatorio de Derecho Social de la Central de Trabajadores Argentinos expresó, al comentar el fallo "Sánchez", que parecía que "sólo procede la indemnización si la Administración Pública no se ajusta, en la contratación de personal, a las reglas que ella misma fija, independientemente de que dichas reglas sean compatibles o no con la Constitución Nacional", destacando que "el voto mayoritario de la Corte en "Sánchez" omitió analizar si la legislación que habilitaba los contratos en la Administración Pública, tal como la estaba interpretando, era o no compatible con la Constitución Nacional; por lo que le otorgó al Estado un amplio margen de maniobra para recurrir a este tipo de contratos, que podrían renovarse eternamente con el solo requisito de que ello no estuviera prohibido en la reglamentación". V. http://www.cefja.org.ar/IMG/doc/acerca_de_la_Estabilidad_Laboral.doc [iii] Figura que encuentra su quicio tradicional en la teoría de la invalidez y la consecuente anulación del acto administrativo, atribuida en este caso no a un acto administrativo individual, sino a la utilización por parte de la Administración de una figura jurídica prevista para casos excepcionales, en casos normales. [iv] Similar criterio, aunque sin incluir el argumento del carácter alimentario, se había adoptado en la causa "Kandel, Vanesa c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Economía", del 22.3.2011: "si bien el encuadre jurídico formulado determinaría que situaciones como la presente sean de la competencia del fuero contencioso administrativo federal, razones análogas a las que llevaron a enunciar la doctrina de la causa ‘Tellez’ aconsejan que el sub lite, dado su avanzado estado de tramitación, continúe y finalice ante el fuero laboral" (=no está el argumento del carácter alimentario).

Conceptos jurídicos indeterminados

Doctrinariamente los conceptos jurídicos indeterminados se entenderán como aquellos que “por su referencia a la realidad … la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución” (De Enterría y Fernández, Cap. VIII, Pág. 448 y 449).
Lo esencial dirá De Enterría y Fernández de los conceptos jurídicos indeterminados es la misma indeterminación del enunciado lo cual no se debe de traducir en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una única solución en cada caso.

Distintos tipos de conceptos jurídicos indeterminados.
 
- Los que incorporan nociones de experiencia, es decir, se ventilan en la apreciación de los hechos la doctrina para estos pone el ejemplo de verificar si un edificio esta en ruina o no. - Los que incorporan conceptos de valor, es decir, estos implican juicios de valor, bien sean técnicos por ejemplo el “impacto ambiental”, o políticos por ejemplo “interés público”, “utilidad pública”

Estructura de los conceptos jurídicos indeterminados.

Siguiendo la doctrina alemana y su teoría del margen de la apreciación (Beurteilungsspielraum), podemos distinguir que un concepto jurídico indeterminado esta compuesto por “un núcleo de los conceptos (Begriffskern) y su halo (Begriffshof). El primero delimita un ámbito de absoluta certeza sobre la significación del concepto. El segundo marca la zona de incertidumbre que existe en cualquier concepto jurídico, y que es más amplia en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados” (Muñoz Machado, Cap. III, Tomo I, Pág. 532).

La doctrina española para poder explicar la estructura de los conceptos jurídicos indeterminados un criterio trizonal que es más antiguo que el anterior. Entonces en la estructura de todo concepto jurídico indeterminado será “identificable un núcleo fijo (Begriffskern) o “zona de certeza”, configurado por datos previos y seguros, una zona intermedia o de incertidumbre o “halo del concepto” (Begriffshof), más o menos precisa, y finalmente, una “zona de certeza negativa”, también segura en cuanto a la exclusión del concepto” (Muñoz Machado, Cap. III, Tomo I, Pág. 532; De Enterría y Fernández, Cap. VIII, Pág. 452; Sentencia del día catorce de enero de dos mil tres. Ref. I23-99). Lo favorable de esta estructura del concepto jurídico indeterminado es que la única zona de incertidumbre que existe es el halo, porque las otras dos zonas de certeza, positiva o negativa, permiten decidir que es.

Características del concepto jurídico indeterminado.
- En este tipo de conceptos la ley se refiere a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante intenta delimitar un supuesto concreto.
- Admite una solución justa y correcta en cada caso. 
- Es un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal; por esto es un proceso reglado, en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.
- El juez puede controlar la aplicación del concepto jurídico indeterminado, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la ley permite.

Quién los interpreta y los controla.

Gordillo hace una afirmación dejando en claro que será la justicia quien será la encargada al final de determinar si se aplicó el concepto jurídico indeterminado de forma correcta. Los conceptos jurídicos indeterminados son una aplicación de lo reglado, es decir, de la ley que crea a este concepto; de ahí que correspondería al órgano Judicial subsumir una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto). Gordillo considera, en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados, que el control eficaz y valido es el jurisdiccional porque tiene la última decisión y se trata de aplicación de la norma (no delimitada en su forma, pero sí en su fondo).

La razón o mejor dicho el fundamento son el control, pesos y contrapesos que deben de existir en el Estado de Derecho entre los diferentes órganos. “El propio aparato administrativo del Estado no puede controlarse así mismo y solo la justicia puede ponerle coto, legitimando sus derechos”(Gordillo, Tomo II, Cap. XV, Pág. 22).

Legislación.

Constitución: “Orden Público” (Art. 21), “Calamidad” (Art. 29), “Desarrollo Integral” (Art. 34), “Justicia Social” (Art. 52), “Conducta notoriamente viciada” (Art. 75), “Interés social” (Art. 102), “Función Social” (Art. 103).

Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública: Art. 73, calificación de “urgencia”; Art. 95 “Interés Público”, “Utilidad Pública”, “Interés General”.

Línea jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Considera que circunstancias como “razones de lugar”, “gravedad” y “urgencia” encajan en la categoría de conceptos jurídicos indeterminados, por tratarse de situaciones que por su naturaleza no admiten una determinación rigurosa, pero que, presentadas en los casos concretos, deben ser analizadas al margen de la discrecionalidad para establecer su concurrencia.

Jurisprudencia.
 Sentencia del día veintitrés de diciembre de dos mil cuatro. Ref. 271-M-2002.
 Sentencia del día veintidós de julio de mil novecientos noventa y siete. Ref. 80-R-96.
 Sentencia del día diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete. Ref. 29-H-95.
Confusión de los conceptos jurídicos indeterminados con las potestades discrecionales.

Muñoz Machado en su obra nos comenta que en un inicio que para toda la doctrina, por lo menos hasta mediados del siglo XX, “la discrecionalidad era una categoría unitaria que se aplicaba a todos los casos en que existía indeterminación en las regulaciones legales, o insuficiencia, o simplemente omisión de cualquier regulación... es decir, había discrecionalidad tanto cuando la aplicación del derecho requería de la administración una actividad cognitiva o de constatación... Es la doctrina alemana La que, principalmente en los años cincuenta, lleva a cabo una reducción de ese concepto amplio de discrecionalidad, para dejarlo reducido a aquellos supuestos en los que las normas permiten a la Administración decidir en plano de las consecuencias jurídicas de aplicación... Ésta es la doctrina de la Rechtssfolgeermessen, de las consecuencias jurídicas. Su consecuencia será una reducción notable del ámbito de la discrecionalidad”(Muñoz Machado, Cap. III, Tomo I, Pág. 530 y 531). El efecto mas contundente que se dio con la creación de esta nueva concepción sobre la discrecionalidad, es que no podrá existir una potestad de tal género cuando la Administración trate de aplicar sobre conceptos que sean vagos, imprecisos, inconcretos, que no delimitan, etc. Tales conceptos luego se empezarían a denominar conceptos normativos, o conceptos jurídicos, indeterminados y claramente se daba una distinción con la discrecionalidad.

Dentro de está problemática Gordillo dice que la conducta administrativa a través de normas jurídicas puede realizarse de distintas maneras y de esta manera logra realizar una clasificación de facultades regladas y discrecionales, dentro de las que se pueden identificar como regladas nos menciona que en la discrecionalidad cero, es donde se enmarcan los conceptos jurídicos indeterminados, ya que dice que ambos términos están emparentados porque “es una cuestión aparentemente discrecional, lleve a la determinación de que no existe sino una única posible solución justa y razonable al caso, situación en la cual la solución deja de ser discrecional y se transforma en reglada”(Gordillo, Tomo I, Cap. X, Pág. 17).

Diferencias entre conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad.
- Lo propio en los conceptos jurídicos indeterminados es que su aplicación solo permite una única solución justa, en cambio, en la potestad discrecional se permite una pluralidad de soluciones justas o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del Derecho.
- La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos, no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración. Por lo contrario, los conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir una categoría legal.
- En los conceptos jurídicos indeterminados como son un caso de aplicación e interpretación de la ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la ley permite. En cambio, el juez no puede fiscalizar la entraña de la decisión, puesto que, se ésta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación administrativa, es necesariamente justa.
- Los conceptos jurídicos indeterminados se encuentran regulados dentro de todos los ámbitos del derecho, en cambio, las potestades discrecionales solo se aplican en la administración.
- Los conceptos jurídicos indeterminados están dentro de las determinaciones regladas, en cambio, la potestad discrecional esta dentro de las determinaciones discrecionales.

Bibliografía:

 Gordillo, Agustín (2003), Tratado de Derecho administrativo, Fundación de derecho Administrativo, Buenos Aires, Argentina.

 García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomas Ramón (2003), Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, España.

 Muñoz Machado, Santiago (2004), Tratado de derecho Administrativo y Derecho Público en General, Civitas, Madrid, España.

fuente: http://derecho-administrativo.blogspot.com.ar/2008/06/conceptos-jurdicos-indeterminados.html