I.- Introducción.
II.- Fideicomiso Traslativo de Dominio.
III.- Fideicomiso de Administración.
IV.- Fideicomiso de Garantía.
V.- Conclusiones.
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miércoles, 29 de abril de 2015
jueves, 23 de abril de 2015
Artículo "Lavado de Activos y Contrataciones del Estado, una peligrosa intersección. Aproximación al problema." Roberto C. Suárez
1. Introducción - 2. Nociones básicas y planteo del problema. - 3. El Estado, ese gran comprador. - 4. Mecanismos previstos en el Decreto Reglamentario N° 893/12 de carácter preventivo. - 5. La AFIP parte del Sistema Preventivo. - 6. El rol de los Organismos contratantes. - 7 El certificado Fiscal para contratar. - 8. La AFIP y los dos controles asistemáticos (¿compartimentos estancos?). 9. Algunas propuestas - 10. Conclusiones.
(El trabajo fue publicado en www.gestion-publica.org.ar/estudios/149)
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miércoles, 22 de abril de 2015
Procedimiento Administrativo - Verdad Material
Carlos Alberto Da Silva
I. Principio de verdad material o verdad jurídica objetiva - 1. Contenido y alcance
2. La relación con la oficialidad, el informalismo a favor del administrado y la celeridad
3. Consecuencias del principio
II. Verdad material y buena fe
III. Reflexiones sobre la aplicación del principio en materia disciplinaria
IV. La reformatio in pejus.
viernes, 17 de abril de 2015
El plazo para demandar al Estado frente al silencio administrativo en la Argentina por Julio C. Durand
El plazo para demandar al Estado frente al silencio administrativo en la Argentina
I. El acceso a la justicia para el control judicial de la actividad administrativa.
II. La habilitación de la instancia en caso de silencio, en las vías recursiva y reclamatoria.
III. El nuevo sistema del art. 31 de la LNPA, y su interpretación según la Corte Suprema.
IV. Nuestra opinión.
"I. El acceso a la justicia para el control judicial de la actividad administrativa.
El régimen procesal en jurisdicción nacional diferencia y reconoce –en esencia– dos medios de acceso a la Justicia para el control de la actividad administrativa:
la llamada “acción impugnatoria” (cuando se pretende obtener la declaración de invalidez de un acto administrativo, de alcance general o particular) y la
“acción reclamatoria”, que –definida por exclusión– comprende todos aquellos casos en los que la pretensión deducida contra el Estado sea diferente a la impugnación de un acto administrativo (v.gr., indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual o extracontractual).
La habilitación de la “acción impugnatoria”, cuando el acto emana de un funcionario de jerarquía inferior, está condicionada al previo “agotamiento de la instancia administrativa”, que en este caso exige obtener un acto de la máxima autoridad jerárquica con competencia en el tema, a quien se llega por medio de la promoción de un “recurso”. Frente a la notificación del acto que “agota la instancia administrativa”, el interesado cuenta con el exiguo plazo de caducidad de 90 días para iniciar la acción judicial, siempre y cuando no haya una norma específica que prevea un “recurso directo” con un plazo menor (conf. art. 25, LNPA). Vencido ese plazo, el acto quedará firme y ya no podrá ser anulado –aun cuando se encuentre viciado de nulidad absoluta[1].
En cuanto a la “acción reclamatoria”, donde no existe acto administrativo alguno contra el cual interponer el recurso, la ley exige someter previamente ante la Administración la misma pretensión que se pretenderá hacer valer luego en sede judicial, lo que se cumple por medio del llamado “reclamo administrativo previo”. Aunque la ley no lo aclaraba expresamente, la doctrina y la jurisprudencia aceptaban que el acto que resolvía (negativamente) el reclamo no estaba sujeto al plazo de 90 días para su impugnación judicial, por lo que el interesado podía iniciar la demanda en cualquier momento[2].".
I. El acceso a la justicia para el control judicial de la actividad administrativa.
II. La habilitación de la instancia en caso de silencio, en las vías recursiva y reclamatoria.
III. El nuevo sistema del art. 31 de la LNPA, y su interpretación según la Corte Suprema.
IV. Nuestra opinión.
"I. El acceso a la justicia para el control judicial de la actividad administrativa.
El régimen procesal en jurisdicción nacional diferencia y reconoce –en esencia– dos medios de acceso a la Justicia para el control de la actividad administrativa:
la llamada “acción impugnatoria” (cuando se pretende obtener la declaración de invalidez de un acto administrativo, de alcance general o particular) y la
“acción reclamatoria”, que –definida por exclusión– comprende todos aquellos casos en los que la pretensión deducida contra el Estado sea diferente a la impugnación de un acto administrativo (v.gr., indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual o extracontractual).
La habilitación de la “acción impugnatoria”, cuando el acto emana de un funcionario de jerarquía inferior, está condicionada al previo “agotamiento de la instancia administrativa”, que en este caso exige obtener un acto de la máxima autoridad jerárquica con competencia en el tema, a quien se llega por medio de la promoción de un “recurso”. Frente a la notificación del acto que “agota la instancia administrativa”, el interesado cuenta con el exiguo plazo de caducidad de 90 días para iniciar la acción judicial, siempre y cuando no haya una norma específica que prevea un “recurso directo” con un plazo menor (conf. art. 25, LNPA). Vencido ese plazo, el acto quedará firme y ya no podrá ser anulado –aun cuando se encuentre viciado de nulidad absoluta[1].
En cuanto a la “acción reclamatoria”, donde no existe acto administrativo alguno contra el cual interponer el recurso, la ley exige someter previamente ante la Administración la misma pretensión que se pretenderá hacer valer luego en sede judicial, lo que se cumple por medio del llamado “reclamo administrativo previo”. Aunque la ley no lo aclaraba expresamente, la doctrina y la jurisprudencia aceptaban que el acto que resolvía (negativamente) el reclamo no estaba sujeto al plazo de 90 días para su impugnación judicial, por lo que el interesado podía iniciar la demanda en cualquier momento[2].".
Los desafíos de la Contratación Estatal por Juan Carlos Cassagne
SUMARIO
I. Actuales desafíos y clásicos dilemas de la contratación pública.
II. La tensión entre los principios lex inter partes y pacta suntservanda y la injerencia del legislativo sobre los contratos administrativos. La proyección de la potestad reglamentaria.
III. Peculiaridades que exhibe la teoría del contrato administrativo.
IV. Reflexiones a modo de conclusión.
"1.2 Sobre los dilemas clásicos
El campo de la contratación pública se encuentra asediado por una serie de tensiones en medio de un conjunto de dilemas que giran, fundamentalmente, en torno de la teoría del contrato administrativo y, en menor medida, de los contratos de objeto privado que celebra la Administración.
Si se reconoce la categoría jurídica del contrato administrativo (ya sea como género de los contratos que celebra la Administración o como la especie más significativa de éstos), en la que el acuerdo de voluntades con el contratista privado se caracteriza (i) por perseguir una finalidad de inmediata de interés público propia de la función administrativa o, si se prefiere, de su tráfico o giro normal; (ii) por contener un régimen típico del derecho administrativo con prerrogativas de poder público y, (iii) por un sistema de selección fundado en los principios de publicidad, igualdad y concurrencia, puede captarse fácilmente, al menos en nuestro país, cuál es el punto de mayor tensión que se genera en el ámbito de la contratación pública.
Porque aun suponiendo las mejores intenciones en quienes propician la huida del régimen de los contratos públicos, sobre todo en materia de selección de los contratistas, en base a discutibles principios de eficacia, no se puede ignorar que la prescindencia de los principios de publicidad, igualdad y concurrencia, alienta conductas anticompetitivas y corruptelas que impiden que el Estado o sus entidades públicas y/o privadas obtengan las ofertas más ventajosas que puede proporcionar el mercado.
No obstante, en una tendencia opuesta a la seguida por el derecho comparado, que extiende los principios de la selección pública a las sociedades anónimas estatales e inclusive a contratistas privados (los llamados sectores excluidos en el derecho comunitario europeo),el ordenamiento argentino prescribe lo contrario, conforme a la política legislativa adoptada para la mayoría de las sociedades estatales creadas en la última década[7].
Esa regresión institucional no es buena ya que puede, en sí misma, estimular la corrupción y el favoritismo en la selección. También resulta contraria al principio de transparencia. Hay que pensar que, en el fondo, se trata de recursos que pertenecen a la comunidad y que aun cuando se considerara conveniente acudir a formas orgánicas privadas no resulta jurídicamente válido, desde el ángulo de los principios constitucionales, que se obvie la licitación pública o procedimientos similares, porque con ello se incurre en una doble transgresión: la del principio de defensa de la competencia prescripto por el art, 42, 2ª parte, de la Constitución Nacional y la del principiode publicidad que consagra, en forma preceptiva, el art. 3º inc. 5 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, cuya trascendencia ha señalado la doctrina[8].
A su vez, el campo de la contratación púbica ha sido fértil en la producción de un conjunto inagotable de dilemas como los que plantean la elección entre un régimen contractual estatista y autoritario frente a un régimen de equilibrio entre prerrogativas y garantías; si tiene o no sentido hoy día la categoría del contrato administrativo, o bien, si se admiten o no los contratos de la Administración regulados, en punto a su objeto, por el derecho privado, o si, de cara a una revocación del contrato por razones de oportunidad cabe indemnizar o no el lucro cesante etc.
Adicionalmente, los dilemas lógicos son mucho más peligrosos en la medida que intentan probar algo sobre la base de proposiciones contradictorias de modo que negándose una de ellas se afirme lo que sustenta el contradictor. La doctrina del contrato administrativo se halla plagada de esta clase de artificios lógicos y el verdadero diálogo suele estar ausente cuando no se convierte en diálogo consigo mismo.
Una forma de escapar al diálogo doctrinario consiste en afirmar que la polémica sobre el contrato administrativo traduce una mera disputa verbal y algunos lo han creído así al calificar la que mantuvimos con el Profesor Mairal. En rigor, las disputas sobre palabras suelen ser, en la mayoría de las veces, discusiones sobre cosas.
Lo cierto es que muchos de los antiguos dilemas (vgr. la distinción entre actos de autoridad y de gestión) fueron diluyéndose con el paso del tiempo y la fuerza de una realidad que, en el derecho administrativo, como disciplinaciertamente dinámica, termina imponiéndose por el impulso de la doctrina y de la jurisprudencia y, en definitiva, por la razón práctica que anima a los interpretes del derecho.
Así, desde la negación del contrato administrativo en algunos países de Europa Continental (Ej. Italia y Alemania) y en el mundo anglo-sajón, se pasó al reconocimiento de una tendencia publicista que admite contratos con prerrogativas de poder público[9], aun cuando se continuó negando la configuración autónoma y diferenciada de la categoría del contrato administrativo.
En el estadio actual de la evolución de la teoría del contrato administrativo, el modelo español, basado en la concepción francesa, ha alcanzado una gran difusión en la mayoría de los países de Iberoamérica. En efecto, pese a las distintas terminologías que se utilizan, existe una tendencia creciente a reconocer una serie de principios y prerrogativas del derecho público enlos ordenamientos que rigen la contratación estatal, lo que no es óbice a que vayan surgiendo nuevas orientaciones doctrinarias que propician la eliminación de la llamada presunción de legitimidad que caracteriza a los actos administrativos[10] o, al menos, la atenuación de los poderes exorbitantes, como lo venimos propiciando desde hace tiempo.
En lo que hay coincidencia es en la configuración de una zona común de la contratación pública, sobre todo en el derecho comunitario europeo y, particularmente, en el derecho español que, como antes se señaló, comprende también a determinadas contrataciones privadas (en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones[11]).
La recurrencia a tipos o instrumentos de contratación privada en el derecho constituye una realidad que no puede soslayarse a condición de que se mantengan los principios de publicidad y concurrencia en los procesos de selección. Una figura que comienza a generalizarse es la del fideicomiso público en la medida que la separación patrimonial y la afectación del bien estatal al fin público-privado que persigue asegura la financiación de obras o proyectos de una manera más ágil y menos costosa al erario público obrando también como un factor de garantía y estímulo de las inversiones privadas.".
(para fines académicos solicite este artículo completo - RCS)
I. Actuales desafíos y clásicos dilemas de la contratación pública.
II. La tensión entre los principios lex inter partes y pacta suntservanda y la injerencia del legislativo sobre los contratos administrativos. La proyección de la potestad reglamentaria.
III. Peculiaridades que exhibe la teoría del contrato administrativo.
IV. Reflexiones a modo de conclusión.
"1.2 Sobre los dilemas clásicos
El campo de la contratación pública se encuentra asediado por una serie de tensiones en medio de un conjunto de dilemas que giran, fundamentalmente, en torno de la teoría del contrato administrativo y, en menor medida, de los contratos de objeto privado que celebra la Administración.
Si se reconoce la categoría jurídica del contrato administrativo (ya sea como género de los contratos que celebra la Administración o como la especie más significativa de éstos), en la que el acuerdo de voluntades con el contratista privado se caracteriza (i) por perseguir una finalidad de inmediata de interés público propia de la función administrativa o, si se prefiere, de su tráfico o giro normal; (ii) por contener un régimen típico del derecho administrativo con prerrogativas de poder público y, (iii) por un sistema de selección fundado en los principios de publicidad, igualdad y concurrencia, puede captarse fácilmente, al menos en nuestro país, cuál es el punto de mayor tensión que se genera en el ámbito de la contratación pública.
Porque aun suponiendo las mejores intenciones en quienes propician la huida del régimen de los contratos públicos, sobre todo en materia de selección de los contratistas, en base a discutibles principios de eficacia, no se puede ignorar que la prescindencia de los principios de publicidad, igualdad y concurrencia, alienta conductas anticompetitivas y corruptelas que impiden que el Estado o sus entidades públicas y/o privadas obtengan las ofertas más ventajosas que puede proporcionar el mercado.
No obstante, en una tendencia opuesta a la seguida por el derecho comparado, que extiende los principios de la selección pública a las sociedades anónimas estatales e inclusive a contratistas privados (los llamados sectores excluidos en el derecho comunitario europeo),el ordenamiento argentino prescribe lo contrario, conforme a la política legislativa adoptada para la mayoría de las sociedades estatales creadas en la última década[7].
Esa regresión institucional no es buena ya que puede, en sí misma, estimular la corrupción y el favoritismo en la selección. También resulta contraria al principio de transparencia. Hay que pensar que, en el fondo, se trata de recursos que pertenecen a la comunidad y que aun cuando se considerara conveniente acudir a formas orgánicas privadas no resulta jurídicamente válido, desde el ángulo de los principios constitucionales, que se obvie la licitación pública o procedimientos similares, porque con ello se incurre en una doble transgresión: la del principio de defensa de la competencia prescripto por el art, 42, 2ª parte, de la Constitución Nacional y la del principiode publicidad que consagra, en forma preceptiva, el art. 3º inc. 5 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, cuya trascendencia ha señalado la doctrina[8].
A su vez, el campo de la contratación púbica ha sido fértil en la producción de un conjunto inagotable de dilemas como los que plantean la elección entre un régimen contractual estatista y autoritario frente a un régimen de equilibrio entre prerrogativas y garantías; si tiene o no sentido hoy día la categoría del contrato administrativo, o bien, si se admiten o no los contratos de la Administración regulados, en punto a su objeto, por el derecho privado, o si, de cara a una revocación del contrato por razones de oportunidad cabe indemnizar o no el lucro cesante etc.
Adicionalmente, los dilemas lógicos son mucho más peligrosos en la medida que intentan probar algo sobre la base de proposiciones contradictorias de modo que negándose una de ellas se afirme lo que sustenta el contradictor. La doctrina del contrato administrativo se halla plagada de esta clase de artificios lógicos y el verdadero diálogo suele estar ausente cuando no se convierte en diálogo consigo mismo.
Una forma de escapar al diálogo doctrinario consiste en afirmar que la polémica sobre el contrato administrativo traduce una mera disputa verbal y algunos lo han creído así al calificar la que mantuvimos con el Profesor Mairal. En rigor, las disputas sobre palabras suelen ser, en la mayoría de las veces, discusiones sobre cosas.
Lo cierto es que muchos de los antiguos dilemas (vgr. la distinción entre actos de autoridad y de gestión) fueron diluyéndose con el paso del tiempo y la fuerza de una realidad que, en el derecho administrativo, como disciplinaciertamente dinámica, termina imponiéndose por el impulso de la doctrina y de la jurisprudencia y, en definitiva, por la razón práctica que anima a los interpretes del derecho.
Así, desde la negación del contrato administrativo en algunos países de Europa Continental (Ej. Italia y Alemania) y en el mundo anglo-sajón, se pasó al reconocimiento de una tendencia publicista que admite contratos con prerrogativas de poder público[9], aun cuando se continuó negando la configuración autónoma y diferenciada de la categoría del contrato administrativo.
En el estadio actual de la evolución de la teoría del contrato administrativo, el modelo español, basado en la concepción francesa, ha alcanzado una gran difusión en la mayoría de los países de Iberoamérica. En efecto, pese a las distintas terminologías que se utilizan, existe una tendencia creciente a reconocer una serie de principios y prerrogativas del derecho público enlos ordenamientos que rigen la contratación estatal, lo que no es óbice a que vayan surgiendo nuevas orientaciones doctrinarias que propician la eliminación de la llamada presunción de legitimidad que caracteriza a los actos administrativos[10] o, al menos, la atenuación de los poderes exorbitantes, como lo venimos propiciando desde hace tiempo.
En lo que hay coincidencia es en la configuración de una zona común de la contratación pública, sobre todo en el derecho comunitario europeo y, particularmente, en el derecho español que, como antes se señaló, comprende también a determinadas contrataciones privadas (en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones[11]).
La recurrencia a tipos o instrumentos de contratación privada en el derecho constituye una realidad que no puede soslayarse a condición de que se mantengan los principios de publicidad y concurrencia en los procesos de selección. Una figura que comienza a generalizarse es la del fideicomiso público en la medida que la separación patrimonial y la afectación del bien estatal al fin público-privado que persigue asegura la financiación de obras o proyectos de una manera más ágil y menos costosa al erario público obrando también como un factor de garantía y estímulo de las inversiones privadas.".
(para fines académicos solicite este artículo completo - RCS)
martes, 14 de abril de 2015
Contratos Administrativos - Negocio Jurídico Inexistente
A partir de los precedentes “MAS
CONSTRUCTORAS” e “INGENIERIA OMEGA”, la Corte ha consolidado la teoría del
negocio inexistente en materia de contrataciones del Estado (v. fallos SIPER
AVIACIÓN S.A. y CARL YOUNG KIAO).
Sobre este tema ver:
Raúl Ábalos Gorostiaga: "El
contrato administrativo inexistente. Precisiones sobre la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación" en lexisnexis online (SJA
1/12/2010).
Sumario: I. Introducción.- II. Los
precedentes jurisprudenciales de la Corte en torno a la validez y eficacia de
los contratos administrativos.- III. La aplicación por parte de la Corte
Suprema de la teoría de los actos jurídicos inexistentes a partir de los casos
"Más Consultores Empresas S.A." y "Omega": a) Los hechos
del caso; b) Lo resuelto por el tribunal; c) Reflexiones particulares; d) La
profundización de la doctrina por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.- IV. Fundamentos fácticos del cambio jurisprudencial.- V. La teoría de
los actos jurídicos inexistentes. Concepto y efectos jurídicos: a) Concepto y
efectos jurídicos; b) La inexistencia de los actos administrativos. Efectos
jurídicos; c) Inexistencia de los contratos administrativos: efectos
jurídicos.- VI. Reflexiones finales.
viernes, 10 de abril de 2015
La revocación por oportunidad del acto administrativo por Fabián Canda, en Obra colectiva Acto administrativo y reglamento; Jornadas organizadas por la Universidad Austral, 30 y 31 de mayo y 1° de junio de 2001, Buenos Aires, Ed. RAP, 2002, pp.221 y ss.
I. Introducción.
II. Concepto.
III. Elemento de la Revocación del acto administrativo
por razones de interés público.
a)
Naturaleza de la Revocación. ¿Es posible la extinción por oportunidad de actos
reglados?
b) El acto por
revocar debe haber dado lugar a una relación jurídica vigente que ha nacido en
el acto originario.
c) La
revocación implica el ejercicio de una potestad administrativa.
d) La
apreciación del interés público. Contenido de los conceptos mérito, oportunidad
o conveniencia.
IV. ¿Inconstitucionalidad del art. 18 de la LNPA?
a) Revocación
por oportunidad y expropiación.
b) Constitucionalidad
del art. 18 de la LNPA.
V. Supuestos de procedencia de la revocación. La
indemnización.
VI. Control Judicial.
VII. La cuestión en el derecho provincial y comparado.
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