“La motivación
del acto estatal discrecional es un presupuesto básico porque si el acto no
está motivado, entonces, no es posible controlarlo o, quizás, el control es más
difuso y débil en ese contexto. Es simple, el ejecutivo debe explicar por qué
optó por una de las tantas soluciones jurídicamente posibles y el juez,
entonces, controlar si ello cumple con los límites que detallamos en los puntos
anteriores. El acto es arbitrario o no, básicamente por el análisis de los
motivos que justificaron su dictado, de allí que es sustancial conocer cuáles
son esos motivos.”. (Balbín, Carlos
F. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 1a ed. 1ª reimp. - Buenos Aires, La
Ley, 2008. P. 507.
“…motivar es dar
razones de por qué el Estado resuelve del modo que lo hace. No se trata
simplemente de contar cuáles son los hechos del caso, o el derecho aplicable;
sino de explicar las razones que, a partir de los hechos y según el derecho, el
Estado tuvo en cuenta para decidir del modo en que lo hizo. Aún más claro, el
Estado debe explicar por qué optó, entre dos o más soluciones posibles, por esa
y tal explicación debe ser justificada y razonable. Una vez superado este
último test y el cumplimiento de los otros límites, el juez no puede ya juzgar
el acierto de la decisión estatal; y en este sentido sí es plausible afirmar
que el Estado obró libremente, en el marco de ese círculo, por cierto reducido,
y guiado por su propio criterio…”. (Balbín, Carlos F. ob. Cit. P. 507).
“…el poder
judicial debe controlar sin restricciones al ejecutivo, respetando sólo el
ámbito discrecional, es decir el juicio de mérito u oportunidad, siempre que
aquél hubiese optado por cualquiera de las soluciones jurídicamente posibles
según el bloque de legalidad, y en términos razonables. Si el ejecutivo no da
razones sobre su opción, aun cuando cualquiera sea jurídicamente válida, no es
posible el control en términos ciertos…”. (Balbín, Carlos
F. ob. Cit. P. 508). En cita a Sesín: Dice SESÍN que “si la discrecionalidad forma
parte del orden jurídico, el control judicial debe revisar si efectivamente tal
actividad ha sido correctamente ejercida ‘dentro’ de ese universo jurídico.
Esto no implica revisar su esencia (selección de una alternativa entre otras
igualmente válidas) sino sólo su contorno externo e intersección en el sistema
ordinamental. De allí que es de fundamental importancia la motivación de la
decisión, de los argumentos valorativos que se esgriman, la coherencia y
razonabilidad de sus ponderaciones, los hechos y juicios técnicos, el
cumplimiento de los requisitos procedimentales, formales y sustanciales. El
control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestión que se
ha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del
mundo jurídico”, SESÍN,
DOMINGO, J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica,
Nuevos mecanismos de control judicial, obra citada, p. 277.”.
“…Creemos que el
ejecutivo debe explicar: (a) cuál es el interés público comprometido en el caso
particular; (b) los antecedentes de hecho del caso; (c) cuál es, según su
propio criterio, el nexo entre esos antecedentes y el interés público en el
marco del caso particular…”. (Balbín p. 509).
“…Por último,
aclaremos que el alcance o extensión que debe tener la motivación del acto por
parte del ejecutivo es proporcional al carácter más o menos discrecional que
fije el legislador. Así, si el acto es más discrecional, es decir con aspectos
mayormente discrecionales, el grado de motivación debe ser mayor. Por el
contrario, si los aspectos propios de los elementos del acto son básicamente
reglados, el alcance de su motivación puede ser menor; y en tal caso es posible
que sus razones terminen superponiéndose simplemente con sus antecedentes.”. (Balbín p. 509).
(Los conceptos excluidos de la
discrecionalidad estatal. Los conceptos jurídicos indeterminados. La
discrecionalidad técnica. Su relatividad).
“…la reducción
del campo material de discrecionalidad (se corrobora), a través de dos
institutos, esto es: a) los conceptos jurídicos indeterminados; y b) la
discrecionalidad técnica. Así, y en términos históricos, los operadores
desarrollaron fuertemente dos conceptos limitativos del campo de discrecionalidad
estatal del ejecutivo que, en un principio fueron considerados como
discrecionales pero que, luego, fueron excluidos de su ámbito conceptual. En
síntesis, conceptualmente, y en este punto del análisis, es posible decir que
la discrecionalidad estatal es la posibilidad de elegir entre dos o más
opciones, pero con exclusión de los conceptos jurídicos indeterminados y de los
casos de discrecionalidad técnica. Intentemos ahora explicar estos dos últimos
tipos. Por
un lado, el concepto jurídico indeterminado es aquél cuya aplicación conduce a
una única solución justa, de modo que es sustancialmente diferente del criterio
discrecional que, como ya hemos dicho casi hasta el hartazgo, permite al
intérprete optar entre dos o más soluciones igualmente justas, válidas, e indiferentes
en términos jurídicos[1].
Valga como ejemplo de los conceptos jurídicos indeterminados, el criterio de la
oferta más conveniente en el campo de los contratos públicos. Es habitual que
las normas sobre contrataciones públicas establezcan que el Estado debe
adjudicar el contrato a aquél que formule, en el marco del proceso licitatorio,
la propuesta más conveniente. Ahora bien: ¿cuál es la oferta más conveniente?
Si el legislador no ha fijado pautas, entonces, el ejecutivo debe decidir cuál
de las ofertas presentadas es, según su arbitrio, la más conveniente en
términos del interés público. Ahora bien, ¿es razonable sostener que ante el
caso concreto sólo cabe una única solución justa, es decir, que sólo una de
entre todas las ofertas es la más conveniente?. Entendemos que no, porque en
verdad el concepto indeterminado debe integrarse sencillamente con las reglas
generales y especiales del ordenamiento, aun cuando no existen reglas
específicas porque éstas son propias de las actividades regladas, y más el
arbitrio del ejecutivo.
Así, si el
Estado puede elegir entre dos o más ofertas, entonces, estamos ubicados en el
terreno de las potestades discrecionales, y el ejecutivo debe explicar por qué
optó de ese modo y no de otro, y ello, claro, debe ser razonable.
¿Cuándo es
razonable? Concretamente, cuando el ejecutivo explique por qué esa oferta es
más conveniente que las otras. Así, el ejecutivo puede optar entre dos o más
ofertas, y todas ellas son en principio igualmente válidas en términos de valor
jurídico. Creemos que el proceso intelectivo de determinación e integración del
concepto, en principio indeterminado, debe hacerse por medio de criterios
discrecionales de oportunidad o mérito, salvo que el legislador hubiese fijado
reglas sobre el proceso de interpretación o integración de aquél. Así, si el
legislador estableció por medio de ley el criterio de que la oferta más
conveniente es aquella de menor precio, entonces, el ejercicio de esa potestad
estatal es de alcance claramente reglado. Más claro:
Dictámenes PTN
“…la motivación, como elemento del acto
administrativo, ha quedado exteriorizada de una manera concreta y precisa,
existiendo tanto una relación efectiva entre la causa y la medida adoptada,
como entre la situación de hecho antecedente y esa decisión (v. Dictámenes
218:25)… Ahora bien, según reiterada doctrina, la función asesora de esta
Procuración del Tesoro de la Nación se encuentra restringida al análisis de
cuestiones estrictamente jurídicas (v. Dictámenes 212:255, entre muchos otros).
En este contexto se ha dicho también que resulta improcedente que esta Casa
juzgue las razones de oportunidad política, que llevaron a la autoridad de
aplicación a emitir el acto impugnado, pues ello implicaría tanto como
sustituirla en su cometido específico, lo cual es obviamente inadmisible en tanto no exista un claro
apartamiento de la ley o arbitrariedad que lo autorice (v. Dictámenes 254:588;
254:197, entre otros)… En este sentido, tras el análisis de las actuaciones no
se advierte que la autoridad administrativa competente haya procedido en forma
arbitraria o incurrido en desviación de poder.”. Dictamen PTN 255:622.
Jurisprudencia
La
Corte se expidió sobre la motivación de los actos discrecionales, entre otros,
en los casos “Lema” y “González Lima”. Dice Balbín al respecto:
CSJN,
“Lema, Gustavo c/ Estado Nacional —Ministerio de Justicia de la Nación- s/
juicios de conocimiento en general”, sent. del 14 de junio de 2001, Fallos
324:1860. Ver también el voto en disidencia de los jueces LEVENE y MOLINÉ
O’CONNOR en la causa CSJN, “González Vilar Carmen c/ Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires”, sent. del 18 de junio de 1991, Fallos 314:625, que dice que
“la amplitud de las facultades ejercidas por la administración en la
superintendencia del personal a su cargo o la naturaleza discrecional de dichas
potestades no autorizan —como principio— a prescindir del requisito sub examen
(motivación) pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa
donde la motivación se hace más necesaria, ya que el carácter discrecional de
las facultades involucradas no puede constituir un justificativo de la conducta
arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen
tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del
Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada,
verificar el cumplimiento de dicha exigencia… contralor que se encuentra
estrechamente vinculado con la exposición de las razones en cuyo mérito se
adoptó la decisión administrativa”.
CSJN,
“González Lima, Guillermo c/ Universidad Nacional de La Plata”, sent. del 31 de
octubre
de 2006.
En
el precedente “Lema” los hechos eran los siguientes. El actor, ex auditor de SADAIC,
reclamó la declaración judicial de nulidad de la resolución administrativa que
dispuso su cesantía en el cargo, y el pago de los salarios caídos desde
entonces. Entre los fundamentos del Procurador, que la Corte hizo propios, se
desestimó el agravio expresado por el Estado en tanto éste fundamentó su
conducta —revocación de un contrato sujeto a plazo, antes de la fecha
determinada— exclusivamente en las facultades discrecionales de la
Administración. En ese sentido, el fallo precisó que “dicha circunstancia no lo
dispensa de observar un elemento esencial como es la motivación suficiente,
pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la
motivación se hace más necesaria”.
Por
su parte, en el antecedente “González Lima”, el actor, profesor de la Facultad
de Ciencias Agrarias y Forestales de la Universidad de La Plata, impugnó la
resolución del Consejo Superior de la Universidad que confirmó la resolución
del Consejo Académico, en cuanto dejó sin efecto el concurso para proveer un
cargo de profesor titular con dedicación exclusiva de la materia Terapéutica
Vegetal, en el que había participado. En los argumentos del dictamen del
Procurador, que la Corte hizo propios, se resaltó que “en el ámbito de las
facultades discrecionales de la Administración es donde aquel requisito se hace
más necesario y que no existen formas rígidas para el cumplimiento de la
exigencia de la motivación explícita del acto administrativo, la cual debe
adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular
de cada acto administrativo.” En esta causa en particular, la Corte rechazó los
agravios del actor apelante respecto de la falta de motivación toda vez que
consideró que la decisión del Consejo Académico fue lo suficientemente motivada
y cumplió adecuadamente con el reglamento de concursos.
[1]
“La evolución de la teoría [de los conceptos jurídicos
indeterminados] reduce ostensiblemente el campo de lo discrecional; concibe que
los conceptos jurídicos indeterminados no admiten múltiples opciones válidas
sino una en cada supuesto: la integración normativa se produce, entonces por
medio de la interpretación”, SESÍN, DOMINGO,
J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Nuevos
mecanismos de control judicial, obra citada, p. 181. Por su parte, MUÑOZ
MACHADO dice que “la aportación fundamental de la doctrina de los conceptos
jurídicos indeterminados es la que sostiene que así como la discrecionalidad
permite a la administración elegir entre varias opciones, todas las cuales son
jurídicamente indiferentes y válidas, la aplicación de aquéllos remite siempre
a una solución justa, sin alternativas, que la Administración debe encontrar”, MUÑOZ
MACHADO, SANTIAGO, Tratado de
Derecho Administrativo y Derecho Público General, tomo I, p. 544. Al respecto,
GARCÍA DE ENTERRÍA apunta, “Estos conceptos jurídicos indeterminados, o que se
contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales
a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad de Derecho
público. El arbitrium boni viri, el ‘standard’ de conducta del buen padre de
familia, la buena fe, el orden público o las buenas costumbres como límite de
la autonomía de la voluntad, o simplemente los conceptos de fidelidad, respeto,
fuerza irresistible, ejemplo corruptor, uso natural de las cosas, etc., todos
esos conceptos… bien conocidos en la doctrina general del Derecho, son
conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta
para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o
determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se
trata. Pues bien, en el Derecho público esos conceptos jurídicos indeterminados
son también perfectamente habituales y normales, con idénticos contornos
técnicos; un error común y tradicional, y de penosas consecuencias para la
historia de las garantías jurídicas, ha sido confundir la presencia de
conceptos de esa naturaleza en las normas que ha de aplicar la Administración
con la existencia de poderes discrecionales en manos de ésta. Algunos ejemplos
de conceptos jurídicos indeterminados en el Derecho Administrativo: justo
precio, utilidad pública,… urgencia, circunstancias excepcionales, orden
público, etc., lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que
su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da
o no se da el concepto… Hay pues, y esto es esencial, una unidad de solución
justa en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta. Aquí está lo
peculiar del concepto jurídico indeterminado frente a lo que es propio de las potestades
discrecionales, pues lo que caracteriza a éstas es justamente la pluralidad de soluciones
justas posibles como consecuencia de su ejercicio” GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO
y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN,
Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 9 ed., Civitas, 1999, ps. 32-35.
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