Cassagne, Juan Carlos, en su libro de Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Abeledo Perrot, 1998 especifica que en años anteriores el consenso acerca del órgano competente para crearlas era el Congreso y esto se mantuvo mucho tiempo e incluso es sostenido por autores como Rafael Bielsa quién sostiene que la atribución correspondiente emana de la Constitución Nacional artículo 75 inciso 20 (anterior art.67 inc.17).
Pero por el contrario para este autor la entidad autárquica puede ser creada por una ley, o por un decreto del Poder Ejecutivo, porque se trata de facultades concurrentes, a excepción de aquellas relacionadas con las atribuciones del Poder Legislativo y que están a su cargo por imposición de la Constitución Nacional.
Para apoyar su postura se basa en la tesis de las facultades concurrentes que es una posición intermedia tendiente a evitarla inconstitucionalidad de los actos de creación de las entidades autárquicas.
Se parte de la existencia de un acuerdo entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo legitimando el acto de creación del ente autárquico, su ejercicio es coordinado y ninguno tiene una función o atribución exclusiva, salvo que así este expresado en la norma. En igual línea se ubica el reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos al reconocer un amplio control por parte del Poder Ejecutivo sobre los actos de todos los entes descentralizados, cuando estos no fueren creados por el Congreso en ejercicio de sus facultades.
Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, 1998; también apoya las facultades concurrentes, le corresponde al Poder Ejecutivo en virtud del artículo 99 inciso 1, por ser el responsable político de la administración general del país, y al Poder Legislativo en tanto es el órgano responsable de la asignación presupuestaria y esta facultado por el artículo 75 de la Constitución Nacional.
- por ley formal del Congreso: la creación del ente debe hacerse por ley en los supuestos en que la Constitución Nacional lo exige expresamente, como ser el caso de las Universidades Nacionales que se debe hacer por ley.
- por decreto del Poder Ejecutivo: por cuanto el presidente de la Nación es el jefe supremo de al nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración nacional del país. Al crear estas entidades el Poder Ejecutivo distribuye su competencia entre órganos que aunque descentralizados continúan bajo su dependencia a través del control administrativo amplio, de legitimidad y oportunidad.
Diez José María, Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Plus Ultra, 1991; este distingue que en sí todas deben ser creadas por el Estado, algunos sostienen que por ley y otros por decreto orgánico del Poder Ejecutivo. Esta última se apoya en que el Presidente de la Nación es el jefe supremo de la administración nacional y deducen que por medio de los decretos debe crear las entidades descentralizadas con la excepción de la potestad que le corresponda al Poder Legislativo (Bancos oficiales, Universidades Nacionales).
Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, 1998; también apoya las facultades concurrentes, le corresponde al Poder Ejecutivo en virtud del artículo 99 inciso 1, por ser el responsable político de la administración general del país, y al Poder Legislativo en tanto es el órgano responsable de la asignación presupuestaria y esta facultado por el artículo 75 de la Constitución Nacional.
- por ley formal del Congreso: la creación del ente debe hacerse por ley en los supuestos en que la Constitución Nacional lo exige expresamente, como ser el caso de las Universidades Nacionales que se debe hacer por ley.
- por decreto del Poder Ejecutivo: por cuanto el presidente de la Nación es el jefe supremo de al nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración nacional del país. Al crear estas entidades el Poder Ejecutivo distribuye su competencia entre órganos que aunque descentralizados continúan bajo su dependencia a través del control administrativo amplio, de legitimidad y oportunidad.
Diez José María, Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Plus Ultra, 1991; este distingue que en sí todas deben ser creadas por el Estado, algunos sostienen que por ley y otros por decreto orgánico del Poder Ejecutivo. Esta última se apoya en que el Presidente de la Nación es el jefe supremo de la administración nacional y deducen que por medio de los decretos debe crear las entidades descentralizadas con la excepción de la potestad que le corresponda al Poder Legislativo (Bancos oficiales, Universidades Nacionales).
Lo más importante, este autor esta en contra de aceptar que puedan crearse por el Poder Ejecutivo entidades autárquicas institucionales (según la clasificación tradicional vinculadas a: a) Educación, cultura, ciencia y tecnología. b) Salud Pública. c) Vivienda: El Banco Hipotecario Nacional y d) Economía en general: BCRA, BNA o CNV), por cuanto la Constitución Nacional establece expresamente que es el legislador a quién le corresponde crear los empleos y fijar las atribuciones, y esto supone la creación del ente para el que dichos empleos fueron establecidos.
Considera entonces que la creación del ente debe realizarse por ley, y la atribución conferida al ente por ley no puede ser transferida, y será la ley quién determine y fije las atribuciones de los órganos descentralizados.
En caso de llegar a aceptar la creación por parte del Poder Ejecutivo se debe ver que esta delegación se realizará por medio de una ley y por lo tanto siempre será la ley la fuente de creación del ente autárquico.
En cuanto a la descentralización territorial este autor piensa que tiene su fundamento en el artículo 5 de la Constitución Nacional, ya que no cabe duda de la posibilidad de crear municipios. (cabe destacar que la reforma de la Constitución Nacional de Argentina sancionada en 1994 consagró la autonomía de los municipios de Argentina, los cuales fueron habilitados a establecer sus propias formas de gobierno por medio de la redacción de cartas orgánicas municipales de acuerdo a los alcances determinados por cada provincia v. art. 123 CN).
Para Marienhoff Miguel S., Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Abeledo Perrot, 1982; la entidad es siempre creada por el Estado y su creación depende de un acto de poder, en nuestro país existen muchas entidades creadas por ley formal o por decreto, para este tienen base constitucional esos actos normativos pero creados por decreto, mientras que los creados por ley resultan una violación constitucional(adhiere a esta postura Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, 1961), con algunas excepciones. Este realiza una crítica a cada uno de los fundamentos de aquellos que sostienen que se crean por ley:
1. Algunos establecen que esta la facultad conferida en el artículo 75 inciso 20 al establecer que puede crear y suprimir empleos y fijar sus atribuciones. En cuanto a ello especifica que estos empleos no tienen nada que ver con la creación de entidades autárquicas, ya que entre ellas no hay ninguna similitud, por lo pronto las entidades autárquicas tienen una serie de características que no se encuentran en el "empleo", incluso este último no tiene personalidad jurídica, ni es un sujeto de derecho.
1. Algunos establecen que esta la facultad conferida en el artículo 75 inciso 20 al establecer que puede crear y suprimir empleos y fijar sus atribuciones. En cuanto a ello especifica que estos empleos no tienen nada que ver con la creación de entidades autárquicas, ya que entre ellas no hay ninguna similitud, por lo pronto las entidades autárquicas tienen una serie de características que no se encuentran en el "empleo", incluso este último no tiene personalidad jurídica, ni es un sujeto de derecho.
Por lo tanto la facultad dada no tiene nada que ver con la facultad que tiene el presidente de llevar adelante la administración del país y de ningún modo el Congreso podrá crear entidades autárquicas institucionales, su creación violaría la norma constitucional del artículo 99 inciso 1, habría un cercenamiento de las facultades del presidente al invadir el Congreso, la zona de reserva de la administración.
2. Otro fundamento para que la creación sea por ley se da, en que afirman que la constitución nacional otorga la facultad de administración "general" y no una administración "total", y por ello el Congreso puede crear una entidad autárquica para que realice ciertas partes de la administración. Para este autor el hecho de que el Poder Ejecutivo no tenga la administración total del país responde a que no solo administra el Poder Ejecutivo, sino los poderes legislativo y judicial, pero estos con relación a cuestiones que le son propias de sus funciones. Las facultades del Poder Legislativo y del Poder Judicial se limitan a administrar todo lo requerido por el ejercicio de esas funciones. Además, la administración del país que la Constitución Nacional pone a cargo del presidente comprende todos los servicios que están a cargo del gobierno federal, por lo tanto el Poder Legislativo podrá realizar todos los actos de administración que estén expresamente autorizados o aquellos necesarios para llevar a cabo el ejercicio de sus atribuciones, y dentro de estas no se encuentra la de crear entidades autárquicas.
3. El Congreso, como consecuencia de su facultad presupuestaria le corresponde asignar los fondos para la entidad autárquica, sin esa inversión no podrá funcionar. En cuanto a este fundamento señala el autor que lo atinente a la asignación de dichos fondos constituye una cuestión adjetiva y no sustantiva, presumiendo que ante el ejercicio válido de las facultades del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo cumplirá con su deber ético-jurídico de autorizar las inversiones pertinentes. Se trata de cuestiones muy distintas, facilitar los fondos para el funcionamiento de una entidad, que estar facultado para su creación.
4. Que el Poder Ejecutivo no puede delegar en la entidad autárquica parte de su competencia, es otro argumento en favor de la creación por ley de dichos entes. En el supuesto de las entidades autárquicas no hay delegación de competencia por parte del Poder Ejecutivo, sino que hay una distribución de su propia competencia entre órganos que continúan dependiendo de él, ya que puede ejercer un control de oportunidad y legitimidad. La entidad continúa dentro de la esfera del Poder Ejecutivo, este por lo tanto, puede crearla y fijarle las atribuciones.
5. Que la competencia de la entidad autárquica debe surgir no del decreto sino, de una ley formal, ya que la competencia solo puede resultar de una ley de esa naturaleza, esta es otra premisa por la cual se apoya la creación por ley, ante esto Marienhoff, nos dice que esta afirmación es inexacta, ya que basta que surja o resulte de un principio jurídico positivo, contenido en la Constitución Nacional, es esto lo que ocurre con la competencia del ejecutivo y distribuye entre sus dependientes (entidad autárquica).
6. La promulgación que haga el Poder Ejecutivo de la ley del Congreso creadora de la entidad autárquica significa una tácita aquiescencia con la creación del ente quedando purgado cualquier vicio o exceso que tuviera el Poder Legislativo. En cuanto a esta postura el autor explica que la promulgación, acto administrativo de colegislación, carece en absoluto del alcance que se le pretende atribuir en materia de indebida creación de entidades autárquicas institucionales por el Congreso:
2. Otro fundamento para que la creación sea por ley se da, en que afirman que la constitución nacional otorga la facultad de administración "general" y no una administración "total", y por ello el Congreso puede crear una entidad autárquica para que realice ciertas partes de la administración. Para este autor el hecho de que el Poder Ejecutivo no tenga la administración total del país responde a que no solo administra el Poder Ejecutivo, sino los poderes legislativo y judicial, pero estos con relación a cuestiones que le son propias de sus funciones. Las facultades del Poder Legislativo y del Poder Judicial se limitan a administrar todo lo requerido por el ejercicio de esas funciones. Además, la administración del país que la Constitución Nacional pone a cargo del presidente comprende todos los servicios que están a cargo del gobierno federal, por lo tanto el Poder Legislativo podrá realizar todos los actos de administración que estén expresamente autorizados o aquellos necesarios para llevar a cabo el ejercicio de sus atribuciones, y dentro de estas no se encuentra la de crear entidades autárquicas.
3. El Congreso, como consecuencia de su facultad presupuestaria le corresponde asignar los fondos para la entidad autárquica, sin esa inversión no podrá funcionar. En cuanto a este fundamento señala el autor que lo atinente a la asignación de dichos fondos constituye una cuestión adjetiva y no sustantiva, presumiendo que ante el ejercicio válido de las facultades del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo cumplirá con su deber ético-jurídico de autorizar las inversiones pertinentes. Se trata de cuestiones muy distintas, facilitar los fondos para el funcionamiento de una entidad, que estar facultado para su creación.
4. Que el Poder Ejecutivo no puede delegar en la entidad autárquica parte de su competencia, es otro argumento en favor de la creación por ley de dichos entes. En el supuesto de las entidades autárquicas no hay delegación de competencia por parte del Poder Ejecutivo, sino que hay una distribución de su propia competencia entre órganos que continúan dependiendo de él, ya que puede ejercer un control de oportunidad y legitimidad. La entidad continúa dentro de la esfera del Poder Ejecutivo, este por lo tanto, puede crearla y fijarle las atribuciones.
5. Que la competencia de la entidad autárquica debe surgir no del decreto sino, de una ley formal, ya que la competencia solo puede resultar de una ley de esa naturaleza, esta es otra premisa por la cual se apoya la creación por ley, ante esto Marienhoff, nos dice que esta afirmación es inexacta, ya que basta que surja o resulte de un principio jurídico positivo, contenido en la Constitución Nacional, es esto lo que ocurre con la competencia del ejecutivo y distribuye entre sus dependientes (entidad autárquica).
6. La promulgación que haga el Poder Ejecutivo de la ley del Congreso creadora de la entidad autárquica significa una tácita aquiescencia con la creación del ente quedando purgado cualquier vicio o exceso que tuviera el Poder Legislativo. En cuanto a esta postura el autor explica que la promulgación, acto administrativo de colegislación, carece en absoluto del alcance que se le pretende atribuir en materia de indebida creación de entidades autárquicas institucionales por el Congreso:
- por que la competencia que la Constitución Nacional les atribuye respectivamente al Poder Ejecutivo y al Congreso, es indelegable, se trata de una competencia de orden público.
- por que la promulgación no tiene otro alcance que el que tiene por su objeto, que es el de poner en vigencia la ley del Congreso.Por lo cual, para este autor la creación de entidades autárquicas institucionales no puede efectuarse por una ley formal, sino por un decreto del Poder Ejecutivo y por ello la creación del ente por el Poder Legislativo implica una violación a la Constitución Nacional, cercenando las atribuciones del Poder Ejecutivo artículo 99 inciso 1.
- por que la promulgación no tiene otro alcance que el que tiene por su objeto, que es el de poner en vigencia la ley del Congreso.Por lo cual, para este autor la creación de entidades autárquicas institucionales no puede efectuarse por una ley formal, sino por un decreto del Poder Ejecutivo y por ello la creación del ente por el Poder Legislativo implica una violación a la Constitución Nacional, cercenando las atribuciones del Poder Ejecutivo artículo 99 inciso 1.
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